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所有者权益毕业论文

发布时间:2024-07-05 00:29:00

所有者权益毕业论文

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所有者权益研究的范畴不是很广,所以需要从最根本上去分析,所有者权益是指企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益。包括实收资本(或股本)、资本公积、盈余公积和未分配利润。在股份制企业又称为股东权益。所有者权益是企业投资人对企业净资产的所有权。它受总资产和总负债变动的影响而发生增减变动。所有者权益包含所有者以其出资额的比例分享企业利润。与此同时,所有者也必须以其出资额承担企业的经营风险。所有者权益还意味着所有者有法定的管理企业和委托他人管理企业的权利。所以只能纵向去挖掘,深入到最小的那部分。

浅论人力资源会计【主题词】人力资源会计 人力资源成本会计 人力资源价值会计 确认 计量 报告 无形资产 基本内容 建立条件【摘要】本文从人力资源会计的定义、在我国建立的必要性、其基本内容、建立条件等几方面对人力资源会计进行了全面的论述。对人力资源成本会计和人力资源价值会计的关系,人力资源会计属于无形资产等问题作了一些探讨。所谓人力资源会计是指对组织的人力资源成本与价值进行计量和报告的一种会计程序和方法。它是会计学科发展的一个新领域,是人力资源管理学与会计学相互渗透形成的新型会计理论,自从1964年,美国密西根大学的郝曼森首次提出人力资源会计这个概念之后,通过一大批会计学者的坚持不懈的研究,到今天,人力资源会计已逐步建立起一套较完善的理论体系,特别是知识经济时代的到来,更为人力资源会计的推广创造了历史性的契机。本文拟就人力资源会计在我国建立的必要性、其基本内容、建立的条件等方面内容加以讨论。一.我国建立人力资源会计的必要性。1.财务信息使用者的需求。知识经济时代的到来,使得人力资源的因素对企业经营成败的影响越来越大,投资者对人力资源信息的需求也越来越大,这是人力资源会计得以存在与发展的最根本的动因。2.内部管理的需要。现行会计将人力资源投资支出计入当期费用,不单独提供有关人力资源投资及其变动的情况、人力资源投资的经济效果以及人力资源的经济价值等方面的信息,因而也就无法满足人力资源的管理和控制对信息的需求。3.国家宏观调控的需要。通过人力资源会计所提供的信息,政府可以了解整个社会的人力资源维护与开发情况;同时,政府还可以运用税收等手段鼓励企业加大人力资源投资的力度,以保持社会经济发展的后劲。4..财务会计核算原则的要求。事实上,单从会计核算原则来考虑,现行会计对人力资源的处理也有诸多不妥,一方面,将人力资源投资计入当期费用,违背了权责发生制的原则。企业在人力资源投资上的投资支出,其收益期往往超过一个会计期间以上,属于资本性支出,按照权责发生制的原则,应先予以资本化,然后在各收益期内分期摊销,而现行会计的做法却是将其全部费用化,作为当期费用入帐。这样的做法在工业经济时代还是可以理解的,因为在工业经济时代一方面人力资源会计投资在数额上占总投资的比重太小,人力资源的重要性难以体现;另一方面,人力资源投资支出的受益期不一辨别,其受益程度更是难以计量。但在知识经济时代即将到来,人力资源投资比重日益增大的今天,再将人力资源支出全部计入当期费用,势必导致会计信息严重失真。另一方面,将人力资源投资支出费用化,必然使各期盈亏报告不实,导致决策失误。将人力资源支出全部作为当期费用,必然导致低估当期盈利,造成决策失误;同时,当企业大量裁员时,尚未摊销的人力资源投资支出应作为人力资源流动的损失,计入当期费用,但现行会计并不能反映出这种损失,不利于经营者进行正确决策。所以,从遵循会计原则的角度而言,实行人力资源会计也很有必要。由此可见,无论从满足信息需求者的要求而言,还是从维护会计核算原则而言,人力资源会计的实施都势在必行。二.人力资源会计的内容。(一)人力资源会计的确认所谓企业的人力资源,就是指能够推动整个企业发展的劳动者的能力的总称。人力资源会计与传统会计最本质的区别就在于人力资源会计将人力资源投资视作了资产。所以要谈论人力资源会计,首先就要涉及到人力资源投资能否予以资本化!这一点历来是会计学者争论的焦点。尽管有关这一问题的论述已经相当的多,但在其论述上,却是仁者见仁,智者见智,因为这一问题是关系到人力资源会计能否存在的关键,所以,笔者认为仍有加以论述的必要。所谓资产是企业拥有或控制的,能以货币计量的,可以带来未来经济收益的经济资源,包括各种财产、债权和其他权利。下面我们根据资产的定义的要点,逐个分析人力资源投资是否可以资本化:首先,人力资源是可以为企业带来未来经济收益的经济资源。人力资源是指人的劳动能力,而非劳动者本身,而劳动者的这种劳动能力显然是可以带来未来受益的,这一点毋庸置疑。有些学者认为人力资源对企业所提供的未来利益难以像固定资产那样加以合理的预计与确定,所以人力资源不是资产。我们认为,“提供的未来利益的确定性”并非是一项经济资源被确定为资产的必要条件,事实上无形资产所带来的经济利益就无法事先准确的确定,但我们仍将其视作资产,那么对人力资源为何就不能同等对待呢?其次,人力资源是可以用货币加以计量的。这是因为企业花费在人力资源上的投资如招聘费、培训费、保险费、工资及福利费等各项支出本身都是以货币形式反映的,这就使得以货币来相对客观的计量人力资源的价值成为可能。最后,人力资源也是企业可以实际控制的。对人力资源资本化持反对意见的学者认为:人力资源是劳动者的劳动能力,其所有权归劳动者所有,而企业无法拥有对劳动者的所有权,从而也就无法拥有和控制人力资源。这种观点是错误的,事实上,有关这一点,马克思在《资本论》中早有论述,马克思认为资本家用货币从市场上雇佣了劳动者之后,在事实上获得了对未来劳动者一段时间内劳动力的使用权,而且这种权力是以契约的形式固定下来的,资本家购买的是劳动力而非劳动者,所以从这个意义上而言,一旦劳动者被资本家所雇佣,他的劳动力就已经事实上为资本家所控制(因为在劳动契约解除以前,劳动者是不能再自由的向他人出售劳动力的),而同时资本家并不需要拥有对劳动者人身的所有权。所以,人力资源是可以为企业所拥有和控制的。综上所述,企业在人力资源的载体——人身上的投资是企业付出的可以用货币计量的投资,是可以取得预期收益的权力,是企业能够控制和利用的,因而可以定义为会计资产。特别应该指出的是,笔者认为人力资产是一种无形资产。这是因为,我们知道所谓无形资产是指不具有实物形态的非货币资产,其具有以下特征:(1)不具有实物形态(2)用于生产商品或提供劳务、出租给他人或为了行政管理而拥有的资产(3)可以在一个以上的会计期间为企业提供经济效益(4)所提供的未来经济效益具有极大的不确定性。对应无形资产的定义与特征,我们可以发现人力资产的特征与无形资产的定义和特征是相当吻合的:首先,人力资产不具备实物形态,企业员工虽具有实物形态,但人力资产是指员工的服务潜力,这种潜力是没有实物形态的,切不可把人力资产的的载体——人与人力资产本身混为一谈;其次,人力资产是能用于生产商品、提供劳务、出租或用于行政管理的资产,人力资产能带来未来经济效益这一点是毫无疑问的;再次,人力资产的受益期通常是一个会计期间以上,服务期低于一个会计期间的员工的工资等支出一般直接计入当期损益,而不予资本化;最后,人力资产所提供的经济效益具有极大的不确定性,这是因为:一方面,人力资产到底能带来多大的效益是很难估计的;另一方面,由于人才的流动性很大,使人力资产的受益期事实上也很难确定,所以人力资产所提供的经济效益带有极大的不确定性。基于上述原因,我认为人力资产应属于无形资产。(二)人力资源会计的核算人力资源会计的核算主要涉及人力投资的核算,人力资源成本的汇集分配、人力资产的摊销、人力资产损失的确认等几部分。按照上述要求,应设立以下几个基本账户:(1)“人力资产”账户,总括反映人力资产的增减变动情况。其借方反映人力资产的增加,贷方反映人力资产的减少,余额一般在借方,反映现有人力资产的历史成本和重置成本,本账户按职工类别设置明细账户。(2)“人力资产累计摊销”账户,其贷方反映按一定的摊销率计算的人力资产摊销额,借方反映因退休、离职等原因退出企业的职工之累计摊销额,余额表示现有人力资产的累计摊销额,本账户应按照对应的人力资产明细账户设立相应的明细账户。(3)“人力资产取得成本”账户和“人力资产开发成本”账户,这两个账户是成本计算性质的过渡账户,用以分类汇集企业在人力资产上的投资,借方反映投资支出的实际数额,贷方反映转入“人力资产”账户的金额,期末余额在借方,表明对尚处于取得和培训阶段的职工的投资。(4)“人力资本”账户,该账户用来反映当从有关方面无偿调入职工时,作为“人力资本”的对应账户,反映投资来源。当职工离开企业是,应将“人力资本”账户相应的数额转入“营业外收入”账户。特别应指出的是,“人力资本”账户应属所有者权益类账户,可用“资本公积”账户代替。有一种看法认为该账户既非所有者权益类账户,又非负债类账户,在资产负债表上列示于负债与所有者权益之间,这一部分权益应属职工所有,当职工离开企业时,要同时转出。这种看法是错误的,他其实是股份制改革初期“企业股”的翻板,事实上,企业内部除了所有者权益和债权人权益之外不存在第三种权益。(三)人力资源会计的计量将人力资源资本化,就涉及到人力资产的计价问题,而对人力资产的计价主要有下面两种流行的观点:第一种观点认为,对人力资产应按照其获得、维持、开发过程中的全部实际耗费人力资源投资支出作为人力资产的价值入帐,因为这些支出是实实在在存在的,籍此入帐,既客观又方便,这种方法称为成本法,成本法又分为按历史成本入账、按重置成本入账及按机会成本入账三种方法;另一种方法认为对人力资产应按照其实际价值入账,而不应按其耗费支出入账,因为企业获得、维持、开发人力资源的过程中的支出往往与人力资产的实际价值不符,这是由于对人力资源的支出相当的一部分往往由政府以公共支出的形式负担,企业并不负担这一部分成本,所以这一观点的支持者认为,成本法反映的会计信息是不真实、不全面的,对人力资产应按照其实际价值入账,故该方法称为价值法,价值法按照不同的计量模式又可分为群体价值模式和个人价值模式。上述两种观点都有各自的道理,经过多年发展逐步形成了人力资源会计的两大分支——人力资源成本会计和人力资源价值会计,下面对这两大分支分别加以介绍:1.人力资源成本会计人力资源投资支出是一个会计实体为了取得、维持和开发人力资源所发生的全部支出,主要包括以下三个部分:(1)取得人力资源支出。指会计实体为了获取某一项人力资源所发生的各项支出,具体包括:招工支出,指为了网罗吸引求职人员所发生的费用,如招工广告费,中介机构手续费,因招工而发生的差旅费、接待费、材料费等;选拔支出,指从应招人员中挑选理想员工过程中发生的各项费用,如面试时支出的费用,体验费,从事招聘工作的人员的工资、奖金等;定岗支出,将录用的职工安排到适当的工作岗位所发生的各项一次性的支出,如搬迁费、注册费、接待费等,特别应指出的是,还应包括特定职工工作所需的特殊设备支出,这是因为这些特殊设备往往是应个人的要求,量体裁衣所定购的,一旦这一员工离开企业,其他人可能将根本不能利用该设备,故应计入人力资源取得支出。(2)维护人力资源支出,,指企业为将职工留在企业工作所发生的各种经常性支出,包括工薪及奖金支出、劳动保健支出,医疗保健支出、社会保险支出、人事管理部门的支出。(3)开发人力资源支出,指企业为提高员工素质而发生的各项支出,包括上岗前培训支出,是指为了使职工具备完成特定工作所需要的技能,适应特定工作岗位的要求而发生的各项支出,如见习费用、培训费用等;在职培训支出,是指职工达到熟练程度以前发生的各项支出;脱产培训支出,是指脱产学习,以提高员工素质,使之能适应新工作的要求而发生的支出,如教员工资,学员培训期间应发的工资,材料费、差旅费、住宿费、学费等。上述的各项支出,并非要全部计入人力资源的成本予以资本化的,只有那些受益期超过一年以上的费用才能予以资本化。一般说来,我们通常将人力资源取得支出和开发支出予以资本化,而维护支出则按照传统财务会计的做法计入当期损益,但对数额较大的一次性维护支出,也可计入待摊费用,分期计入损益。如上所述,现行会计不问支出的性质,将人力资源支出一律计入当期损益的做法,显然是不合理的,人力资源会计正是要改变这一做法,是会计信息更具真实性、相关性。尽管人力资源投资支出资本化就是将上述支出予以资本化即可,但是实务中依据计价标准的不同,又可分为三类,历史成本法、重置成本法和机会成本法。历史成本法是将上述的获得、维护、开发费用按其实际发生额资本化,较为客观和方便;重置成本法,是指在现时重新获得与原来相同的人力资产所要花费的成本,该方法提供的信息更具决策上的相关性,但由于对什么是相同的人力资产、重置成本到底有多大等问题的确定标准,主观性过强,从而限制了其应用范围;机会成本法,是以企业职工离职时使企业所蒙受的经济损失,作为企业人力资产计价的依据,优点是机会成本较接近人力资产的实际经济价值,但该方法使用面太窄主要适用于一些拥有专业技术能力的重要员工,对于一般员工不适用(因一般员工的离职往往不会带来太大的经济损失,即使有,也与员工的实际价值严重不符,不能籍此入账)。此外,人力资源既然是一种资产,自然涉及到摊销的问题,我认为人力资产的摊销应采用加速法摊销,摊销期可以按劳动合同期摊销,期末无残值。之所以采用加速法,主要是因为人力资产流动性较大,未来收益不确定性大,从稳健原则角度出发,采用加速法摊销(即前期多摊,后期少摊)应比较可取。其具体的摊销方法类似固定资产加速折旧法,采用年数总和法,双倍余额递减法等均可。2.人力资源价值会计有关人力资源价值的计量模型大体分为两类:群体价值计量模型和个人价值计量模型,下面分述之:(1)群体价值计量模型。主张该模型的人认为人力资源的价值是指人力资源会计在组织中的价值,作为组织中的一员,人力资源会计离开了组织就无法衡量其价值,而且,个人价值的总计不一定等于组织的价值,所以,他们认为人力资源价值会计所计量的应是群体的价值,而非个人的价值,为此他们提出了用非购入商誉法和经济价值法测定群体价值的方法:非购入商誉法,该方法认为企业获得的超过行业平均水平的超额利润,应一部分或全部看作人力资源的贡献,人力资源的价值就是这部分超额利润资本化的结果,(人力资源的价值=超额利润/全社会平均投资报酬率);经济价值法,该法认为人力资源的价值应是将企业未来盈余折现后,按人力资源投资占总投资数额的比例,将盈余现值总额的相应部分资本化的结果。(2)个人价值计量模型。主张该模型的人认为,组织的人力资源是个人价值的总和,只有先求出个人的价值,才有可能求得组织的价值,而且企业的许多决策都是以个人为中心的,取得个人价值的信息对企业的决策更具相关性。该模型常用的方法有未来工资报酬折现调整法,该方法认为,人力资源价值=未来工资支付额的现值×平均效率比率,未来工资支付额现值=∑〔Si/(1+r)∧i〕,平均效率比率=∑〔(i×RFi/REi)÷∑i〕,以上两式中,Si代表第i年的工资额,RFi为第i年的企业投资报酬率,REi为第i年的本行业平均投资报酬率;指数法,是根据基期人力资源的价值,按照某一指数,推算以后年度的企业的人力资产价值。应该指出的是,群体价值计量模型和个人价值计量模型是相互补充的,群体价值计量模型主要是用于对群体人力资源价值的评价,如班组、车间等;而个人价值模型则适用于单个员工的价值评价,各有侧重而已。上面分别介绍了人力资源成本会计和人力资源价值的基本内容,那么他们在会计实务中的相互关系到底是怎样的呢?我个人认为,通常情况下对人力资源的资本化应采用人力资源成本会计的方法,这是因为,一方面,市场经济条件下,遵循等价交换的原则,所以通过公平市场竞争所形成的人力资源的价格能最大程度的贴近反映人力资源的价值,所以将实际支出成本化的方法不会造成人力资产的账面价值与其实际价值的严重背离;另一方面,成本法数据的获取较为方便,获取的数据也较为客观,能防止经营人员利用处理方法的主观性篡改数据,粉饰报表;再者,尽管成本法未能涵盖全部成本,如政府支出等,但其未涵盖的部分主要是一些公共产品,对任何一个企业来说,这一部分成本均不需支出,换言之,这一部分对企业来说是无成本资源,如同阳光、空气一样,企业人力资源会计对此没有反映的必要。所以,人力资源成本会计应是人力资源会计帐务处理的主流。但人力资源价值会计也并非一无用处,在一些特殊情况下,如无偿转入人力资源时,这时若选用成本法,人力资源的实际支出成本与人力资产的实际价值差别过大,而采用价值法则更具客观性、真实性,此时的分录为: 借:人力资产贷:人力资源取得成本(记录人力资源的实际支出)人力资本(记录人力资产与人力成本之间的差额)另外,人力资源价值会计在财务评价、企业经营决策中的用途,较之人力资源成本会计也更为广泛。(四)人力资源会计的报告对于人力资产的报告,我们认为应当分两部分:对内报告与对外报告,下面分述之。1.对外报告。一方面,在资产负债表中,应于无形资产项下单独列示人力资产有关情况,包括人力资产原值、摊销值、净值等数据。另一方面,应在附注中,从动态和静态两个方面详细揭示人力资源的状况,从动态方面,应揭示报告期内追加的人力资源投资总额、投资方向、占本期总投资的比重等数据;从静态方面,应报告人力资源占企业总资产的比率,企业员工的学历构成,职称等情况,以展现企业人力资源的全貌。2.对内报告。内部报告的内容应分两部分,一部分是非货币信息,主要是企业现在的人力资源组成,分配及利用情况,特别对于一些高成本引入的重要人才,应重点揭示。另一部分是货币信息,主要是企业各责任中心人力资源的现值;人力资源投入产出比;对于一些高成本引入的重要人才,应单独分析其成本与其创造的效益,以确定其投资收益率。三.人力资源会计在我国建立的条件中国人力资源会计的全面实施除了要进一步加强理论研究,完善人力资源会计的理论体系以外,还应具备下列条件:1.人力资源法制化。对企业拥有的人力资源,要用法律法规加以确认,对其交换也应有一定的法律规范,确保企业对所雇佣的职工的劳动力的所有权;对中途违约离职的职工也应有相应的处罚,以保证企业人力资源的相对的稳定性。2.大力发展完善人力资源市场。人力资源市场对人力资源会计的发展,有两方面的意义:一方面,一个完善的人力资源市场才能提供一个合理的人才的市场价格,从而为会计核算提供依据;另一方面,一个完善的人力资源市场的存在,使人才能自由流动,企业可自由获取其所需的人才,只用在这时,社会才可能产生对人力资源信息的真正的现实的需求,人力资源会计也才有了其存在的社会基础。目前,我国的人才市场、劳务市场虽有了一定的发展,但仍很不完善,而企业家市场几乎不存在,尽快建立并完善人力资源市场是当务之急。3.开展试点工作,为人力资源会计的大面积铺开做准备。试点可以选择学校、医院、会计师事务所、律师事务所、科研单位、高科技类型的企业等人力资源密集的单位,积累经验,既推动理论的向前发展,又为人力资源会计的全面实施做准备。目前,我国人力资源会计的研究,理论上尚未完善,大部分理论来源于对西方论著的翻译,与国情联系不够紧密,人力资源会计的全面实施更是任重道远,这将需要理论工作者与实务工作者共同的不懈努力。(全文完)参考文献:(1)刘明辉主编:《走向二十一世纪的人力资源会计》 东北财经大学出版社(2)陈今池著:《现代会计理论概论》 立信会计出版社(3)杜兴强:“人力资源会计的确认、计量与报告” 《会计研究》97.12(4)许汉友:“浅论人力资源会计的前提条件” 《财会月刊》98.9(5)邹海峰 刘军社 方雷:“人力资源会计综述” 《财会研究》98.2(6)冯虹主编:《现代企业人力资源管理》 经济管理出版社刘 刚更多的到这里看:亿佰论文网 都是最新的会计毕业论文。

可以研究上市公司财务报告所有者权益又称为净资产,是指企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益,其金额为资产减去 负债后的余额。所有者权益在性质上体现为所有者对企业剩余资产的求偿权,在数量上就体现为资产减去负债后的 余额。所有者权益包括实收资本、资本公积、盈余公积和未分配利润四个项目,其中盈余公积和未分配利润又称为留存收益。

所有者权益论文研究方向专科

所有者权益是指企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益,公司的所有者权益又称股东权益。由于资产减去负债后的余额称为净资产,因此所有者权益实际上是投资者(即所有者)对企业净资产的所有权,是所有者对企业资产的剩余索取权。所有者权益具有以下特征:1.除非发生减资 ,清算或分配现金股利,企业不需偿还所有者权益2、企业清算时,只有在清偿所有的负债后,所有者权益才返还给所有者 3、所有者凭借所有者权益能够参与企业利润的分配所有者权益按照来源不同分为所有者投入的资本、直接计入所有者权益的利得和损失、留存收益等,具体表现为实收资本(或股份制企业的“股本”)、资本公积(含资本溢价或股本溢价、其他资本公积)、盈余公积、未分配利润、

可以研究上市公司财务报告所有者权益又称为净资产,是指企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益,其金额为资产减去 负债后的余额。所有者权益在性质上体现为所有者对企业剩余资产的求偿权,在数量上就体现为资产减去负债后的 余额。所有者权益包括实收资本、资本公积、盈余公积和未分配利润四个项目,其中盈余公积和未分配利润又称为留存收益。

这样吧他的构成是这样的 相关法律你懂所有者权益按其构成,分为投入资本、资本公积和留存收益三类。1.投入资本投入资本是指所有者在企业注册资本的范围内实际投入的所有者权益 (15张) 资本。所谓注册资本,是指企业在设立时向工商行政管理部门登记的资本总额,也就是全部出资者设定的出资额之和。企业对资本的筹集,应该按照法律、法规、合同和章程的规定及时进行。如果是一次筹集的,投入资本应等于注册资本;如果是分期筹集的,在所有者最后一次缴入资本以后,投入资本应等于注册资本。注册资本是企业的法定资本,是企业承担民事责任的财力保证。在不同类型的企业中,投入资本的表现形式有所不同。在股份有限公司,投入资本表现为实际发行股票的面值,也称为股本;在其他企业,投入资本表现为所有者在注册资本范围内的实际出资额,也称为实收资本。投入资本按照所有者的性质不同,可以分为国家投入资本、法人投入资本、个人投入资本和外方投入资本。国家投入资本是指有权代表国家投资的政府部门或者机构以国有资产投入企业所形成的资本;法人投入资本是指我国具有法人资格的单位以其依法可以支配的资产投入企业所形成的资本;个人投入资本是指我国公民以其合法财产投入企业所形成的资本;外方投入资本是指外国投资者以及我国香港、澳门和台湾地区的投资者将资产投入企业所形成的资本。投入资本按照投入资产的形式不同,可以分为货币投资、实物投资和无形资产投资。2、资本公积资本公积是指归所有者所共有的、非收益转化而形成的资本,主要包括资本溢价(股本溢价)和其他资本公积等。3、留存收益留存收益是指归所有者所共有的、由收益转化而形成的所有者权益,主要包括法定盈余公积、任意盈余公积和未分配利润。

所有者权益研究的范畴不是很广,所以需要从最根本上去分析,所有者权益是指企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益。包括实收资本(或股本)、资本公积、盈余公积和未分配利润。在股份制企业又称为股东权益。所有者权益是企业投资人对企业净资产的所有权。它受总资产和总负债变动的影响而发生增减变动。所有者权益包含所有者以其出资额的比例分享企业利润。与此同时,所有者也必须以其出资额承担企业的经营风险。所有者权益还意味着所有者有法定的管理企业和委托他人管理企业的权利。所以只能纵向去挖掘,深入到最小的那部分。

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论死者的人身权益毕业论文

你好,我认为在人死亡后还是有一定的人身权利的,比如名誉权,但一般来说名人出现的情况比较多。而这一保护也是出于对死亡人家属的抚慰。再如尸体不受非法侵害。刑法上就有一个侮辱尸体罪。

者享有的权利 逝者享有哪些权利,这是殡仪服务机构和殡仪工作者必须认清的问题。本节用了较多的文字来说明我国现行法律中对逝者仍享有权利的规定。 一、逝者权利概述 本文所说的权利是指公民的权利。公民的权得是指公民依法享有的某种权益。它表现为享有权利的公民有权作出一定的行为和要求他人作出相应的行为,并得到国家法律的保护。首先,公民的权利必须是宪法和法律作了规定的,从而受到国家的保障。其次,权利包括作为和不作为两个方面。也就是说,一方面,公民有权按照宪法和法律的规定,自己去实现某种行为;另一方面,公民有权要求要求其他公民或国家机关、社会团体、企业事业组织去作或者不作某种行为,使本人得到一定的利益或者实现某种愿望,并受到国家法律的保护。公民的权利,包括依法而享有的政治、经济、文化、社会和人身等各项权利。 以上所说的权利是指一般公民的情况,但对已经去逝者来说,某些权利会随着逝者的死亡而消灭(中止),但另一些却被保留下来。这些被保留的权利,也不会像生人一样是完全的权利,而是部分的权利。即逝者不可能通过自己作为的方式来实现自己的权利,只能通过不作为或要求他人作为或不作为的方式来实现自己的权利。 如公民的荣誉权,生人可以通过自己的努力获得,这在法律上称为作为的实现方式。死人就不能通过自己的努力获得这项权利,但如果逝者生前努力工作,有关组织可以追授他这种权利。而生前没有获得,死后也没有被追授的,就永远不再有这种荣誉权。如果逝者生前曾获得过某种荣誉,这种荣誉权并没有随逝者的死亡而中止,而是被永远地保留下来。这种荣誉权是要求他人不得侵犯的方式享有的。 二、逝者的权利 逝者所享有的权利是我国宪法的基本法律所规定的。 我国宪法第三十八条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”宪法的这一条款规定了公民的人格权不受侵犯。 我国刑法第三百零二条规定:“盗窃、侮辱尸体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这一条又以基本法律的形式规定了逝者的人格权并不随逝者的死亡而消灭。 逝者仍享有的权利主要体现在三个方面。 (一)人身权 人身权利是指与公民人身不可分离,又没有直接财产内容的民事权利。人身权的范围比较广泛,一般公为人格权和身份权两大类。 1.人格权 人格权是指公民具有法律上的独立人格所必须享有的民事权利。人格权主要包括:生命健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、自由权等。 在上述权利中,只有自由权是随享有者的死亡而消灭的权利。 生命健康权是尽管也是不可保留的权利,因为逝者既无生命也无健康。但是逝者却享有自己遗体的完整权。在没有法律特别规定的情况下,不得任意对自己的遗体进行解剖和破坏。否则会被认为是犯了侮尸罪。 另外一些人格权,如姓名权、名誉权、荣誉权和肖像权则是完全不消灭而永远享有的。 2.身份权 身份权是指公民因特定身份而产生的民事权利。也是人身权的重要组成部分。身份权并非人人都享有。身份权主要包括著作权、发明权、专利权、商标权等等知识产权中的人身权以及监护权、亲属权等。 身份权中的监护权是随享有者死亡而立即消灭的权利。其他的身份权则永不消灭或在一段时间内不消灭。 亲属关系是人的基本社会关系。亲属关系的构成有两种情况,一种是由血缘关系而产生的亲属关系,如父子关系、母子关系、姑侄关系等。这种亲属关系关不随亲属关系人的死亡而中止。是一种永恒的亲属关系。另一种亲属关系是由于婚姻的缔结而产生的亲属关系,如婆媳关系、姑嫂关系等。这种亲属关系因婚姻中一方的死亡而消灭。我国法律规定,夫妻双方一方死亡的,婚姻关系即告中止。也正是由于婚姻关系的结束,由此而带来的亲属关系也告结束,即亲属权利的结束。 知识产权是所有者身份是以著作权人、发明人、专利所有人等出现的身份权利。这种身份权的保留时间是同国家对知识产权的保护期相一致的。如我国《著作权法》规定,国家对著作权的保护期是作者逝世后的50年。我国《专利法》规定,发明专利的保护期为20年。这就是说,著作权人在其逝世后的50年内,仍享有著作权人的身份;而发明专利的享有人,在20年内(自法律认定之日起),不论享有人是否死亡,都继续享有这一身份。 (二)个人财产的处分权 公民对个人合法财产的处分权是法律规定的权利。对个人财产的处分是一种单方面的个人行为,不需要征得他人的同意(另的约定或法律规定的除外)。但对于逝者来说,这项权利的实施主要体现在对自己遗产的处分上。 对自己遗产的处分是一个非常特殊的财产处分问题,我国专门制定了《继承法》来规范这种行为。说其特殊是在于,遗产的处分是在被继承人死亡后才能进行的民事活动,而被继承人又是自己生前以遗嘱的形式宣布自己财产处分方式方法的单方面规定。这种单方面宣告的行为,只有其内容不违反法律的规定,是受法律保护的行为。 (三)特殊合同的执行权 合同是双方或多方面当事人之间的行为。但由于一方当事人去逝,会造成合同无法实际履行而被中止。如劳务合同会因为提供劳务服务的一方当事人死亡而无法执行。 但是,也有一些特殊的合同不受此限。这类特殊的合同体现在逝者生前与自然人或法人订立的关于自己遗体的处理方式和为自己组织丧葬仪式的合同。这类合同生效的前提是逝者死亡的事实发生。逝者没有死亡这个合同是不会执行的,只有逝者死亡事实发生了,这个合同才能被履行。这类合同的执行人是逝者的对方当事人。 关于逝者对自己遗体的处分问题,法学界有不同的意见。因为活着的生人是不会处分自己的身体的,也不会让别人来处分自己的身体。这种出现了遗体是人还是物的争论。综合目前的观念,在处分自己遗体方面,多数人认为遗体具有物权性特征。因为只有物才能被所有人进行处分。

某甲于1949年之前受父母之命,经媒妁之言与某乙结婚,育有一女。后其因故出走外地,亦于1949年之前与某丙结婚,育有数子女,甲一直与丙共同生活。后某乙身故,葬于甲家祖坟墓地。再后某丙身故,由甲、丙所育众子女购置墓地安葬。某甲临终前立有书面遗嘱,明确与某丙合葬之意。某甲死后,甲、乙之女与甲、丙众子女就其安葬地点争执不下,甲、乙之女诉至法院,要求将某甲与其母合葬于甲家祖坟墓地。 本案涉及的法律问题有:遗体的法律地位、以遗嘱确定遗体安葬方案的效力、近亲属对遗体安葬的精神利益。对本案引发的遗体安葬权问题,本文依以下思路展开分析:首先探求有关遗体处分的若干法律语境与“影响因子”,在此基础上分析通过遗嘱对遗体进行处分(包括但不限于本文集中探讨的遗体安葬方案的确定)的效力,最后讨论在特定范围的亲属之间如何分配有关遗体安葬的精神利益,其原则应为即使遗嘱付之阙如,亦可使死者入土为安。 一、遗体的法律地位 物权法、人身权法、亲属与继承法是考虑遗体法律地位的三种主要法律语境。 遗体在物权法上的地位主要是可否将其认定为物的问题。物权法是调整人对物以及特定权利的支配关系的法律规范。作为物权客体的物,是指存在于人身之外、能够为人力支配且能满足人类某种需要的物质。遗体是失去生命的人身,在人们的观念中无法断然割断其与生者的伦理与情感联系,但是根据上述物权法与物的概念,将遗体归入物的范畴应无大碍:遗体是物,死者近亲属对尸体享有所有权,可以根据所有人的意志为医学、科学研究等目的加以利用,但是权利的行使应受公序良俗原则的限制。[1] 遗体在人身权法上的地位与死者的人身权益保护问题有关。我国现行法律没有明确规定对死者人身权益的保护,最高人民法院在此方面主要作出五项司法解释[2],据此应可解读出以下三项基本原则,即(1)死者的人身权益应予保护[3],(2)近亲属对死者的人身权益享有独立的精神利益[4],(3)近亲属就死者人身权益实际享有并行使诉权[5].这种务实基调的三原则表明,司法实践对有关死者人身权益保护问题的态度,似乎是在扬弃死者本人的权利保护说与近亲属利益保护说的基础上,采纳了延伸保护说的立场。[6]由此似乎可以认定,我国司法实践对死者人身权益保护采取的是“保护逝者、救济生者”的原则,即对因死者各项人身权益受到侵害而导致的近亲属的精神损害提供司法救济。 对遗体产生的人身权益的规定见于精神损害赔偿解释第3条3款:“自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:……(三)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”该款规定明确了近亲属对遗体的独立精神利益,以及遗体应受社会公共利益与社会公德,即“公序良俗”保护的基本原则。按照以上所述三项原则以及对该条的体系解释,将本款规定解为因侵害死者的身体权益而造成近亲属的精神损害,应较妥当。 据此,遗体既是死者延伸身体权益的载体,又是死者近亲属的特定精神利益的载体。强调前者的积极意义在于:(1)人皆不免一死,对自己遗体的继续尊重应属绝大多数人的合理期待与要求,民法虽然应着眼于现世,“事人不事鬼”,但也不能对尊重遗体的公序良俗漠然置之。所以,对遗体的保护符合作为生者的本人的利益。(2)果有不肖子孙因先祖遗体遭人践踏而无动于衷的,依据死者的延伸身体利益,一定范围的其他亲友或者组织也可以寻求救济,这种情况下的救济甚至具有一定程度的公益诉讼色彩与功能。(3)如此可以将对遗体的支配明确为权利人对其身体的延伸支配权范围,权利人因而有权通过遗嘱确定对遗体的处分方式,包括捐献以及安葬方案。 遗体在亲属与继承法上的地位首先是所有权的归属,第二是安葬权利与义务的确定。 前者表现为遗体是否为遗产的争论。[7]我国《继承法》第3条规定,“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。人身在被继承人生前是其人身利益,包括生命利益、身体利益、健康利益等的载体,不能被归为物或者财产。人身因其死亡的事实而转化为遗体之时,被继承人已因死亡而失去民事权利能力,不能再取得新的财产,因而遗体不符合前述遗产须为被继承人的“个人合法财产”的立法定义。据此,笔者认为,遗体并非遗产,而是因死亡的法律事实而产生的应归死者近亲属所有或者共有的物或者财产;近亲属的范围应可参照《继承法》上法定继承人的范围与顺序加以确定。这种定位便于在死者本人未表示明确反对捐献的情况下,其近亲属将遗体捐献供作医学或科学研究之用,从而有利于发挥遗体的价值。 现行《殡葬管理条例》是国务院颁布的行政法规,主要从行政管理的角度对殡葬业进行规范,并没有明确近亲属对遗体或者骨灰的安葬权利或者义务,只能另寻安葬权义的有关法源。我国《民法通则》没有明确习惯的法律渊源地位,这可能是出于在改革开放政策初行之际,立法者有意通过法制建设来实施强制性社会变迁,或者至少在某些领域进行移风易俗的考虑。但是,即使在现代法治社会,习惯对于和谐社会规则的形成与秩序的维系,实有发挥积极作用的广泛空间。从宪法及民事法律的一些规定看,民事习惯也有一定的合法性空间。[8]实际上应可以认为,《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益……”的规定就表达了对习惯的尊重。因而可以说,遗体安葬权义的法源实际上是我国行之已久的民间殡葬习俗。根据各地的民间殡葬习俗,近亲属应享有安葬死者的权利,或者负有安葬的义务。但是应当注意的是,法律对习惯的尊重具有一定的选择性,不符合法律基本价值与政策的习惯无法得到认可。本案中某甲遗体是否在祖坟墓地安葬,以及应与“长妻”抑或“次妻”合葬的问题,就面临这一关的审视,容后再述。 根据以上的讨论可以明确,遗体作为一种物,一种具有强烈社会伦理意义的特殊物,权利的行使应受习惯(公序良俗)的限制;作为死者延伸身体利益的载体,在确定安葬方案时应体现对其生前明示或者可得而知的意思的尊重;作为由死者近亲属享有所有权的物或者财产以及安葬权义的标的,得由所有人或者共有人决定具体安葬方案。 二、遗嘱确定遗体安葬方案的效力 根据上节的讨论,在安葬方案的确定上可能存在来自习惯或者公序良俗、死者本人遗嘱及其近亲属意志等至少三方面的竞争与冲突。本节在分析通过遗嘱确定遗体安葬方案的效力的过程中,探讨对这些竞争与冲突的解决之道。首先应解决遗嘱是否可用以安排身后的非财产事项?如果可以,则如何应对另两种因素的制约,现行法中有何可用的法制资源? 对身后的非财产事项,包括决定遗体安葬方案,进行安排的意思表示是否构成遗嘱?我国自古以来将遗嘱称为“遗命”、“遗令”、“遗言”,凡于生前对身后事宜处理所做的意思表示均为遗嘱,包括立嗣、分产等身份与财产事项。[9]通过遗嘱对身份事项作出安排已不符合与时俱进的现代文明与法制要求,以之确定自己的遗体安葬方案实则大有人在。但是一则我国《继承法》实际上只调整财产继承关系,二则如前所述遗体不构成继承法上的遗产,故而这种遗嘱似乎难以获得继承法意义上的遗嘱地位。 对此有三种解决方案:一是抛开继承法的窠臼,利用死者人身权益延伸保护的框架;二是根据民间殡葬习俗支持本人确定其安葬方案,同时诉诸移风易俗的相关法律政策支持;三是仍在继承法的框架内,通过推究“遗嘱人”的本意,类推适用遗托制度,支持遗嘱所作的遗体安葬方案。以下依次分析。 就第一种方案来说,遗体是延伸身体利益的载体,权利人应可以依法支配及处分。确定遗体的安葬方案与遗体捐献均属于遗体的具体处分方式。遗体捐献在我国已经大行其道,一些地方已制定相关地方法规。依照《上海市遗体捐献条例》的有关规定,遗体的捐献生前由本人决定,并可随时变更或者撤销;死后可由其近亲属决定,但是以死者没有明确反对为限[10].这已表明了对遗体的处分首先并且最终应尊重本人意愿的原则立场。本人生前确定遗体的安葬方案既不违反公序良俗,也多有相关实践,似乎没有加以限制的充分理由,因而理应尊重死者遗愿。这种“遗嘱”自其作出有效意思表示时起成立,因其死亡而发生效力。 就第二种方案来说,根据民间殡葬习俗确认近亲属的安葬权利与义务,就应党对应为死者生前得确定本人安葬方案的权利,只要不对近亲属造成过重负担,即应受到尊重。 “移风易俗的社会法律政策”从法律对土葬抑或火葬选择的不同态度可见端倪。“积极地、有步骤地实行火葬,改革土葬”,是《殡葬管理条例》确定的殡葬管理方针之一(该条例第2条)。据此虽应尊重少数民族或某些地区的土葬习俗,但该条例也明确规定,有自愿改革丧葬习俗的,他人不得干涉(该条例第6条)。地方法规《哈尔滨市殡葬管理条例》第5条2款规定:允许土葬的公民死亡后,凡本人生前留有遗嘱或家属自愿实行火葬的,任何人不得干涉。虽然此例规范目的限定,但是对当事人选择的尊重由此可见一斑。 此例同时也表明了法律不鼓励不合时代发展趋势、但又不宜强制除旧布新的某些传统习俗。对本案当事人因历史而形成的一夫多妻状况,法律即采这种态度。法律维持在1950《婚姻法》颁布施行前形成的一夫多妻状况[11],但各妻之间有尊卑定分的旧制则因违反人人平等的基本原则,应在摒弃之列。即使各地仍有习惯支持此种情况下某甲与“长妻”合葬,某甲以遗嘱明示与“次妻”合葬的,亦不失为“移俗善举”,应予尊重。 再看第三种继承法框架的方案。我国《继承法》第21条规定了附义务的遗嘱继承,即“遗托”:“遗嘱继承或者遗赠附有义务的,继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的,经有关单位或者个人请求,人民法院可以取消他接受遗产的权利。”本案遗嘱人仅通过遗嘱对其安葬方案做出意思表示,未涉及遗产的处理,遗产的处理因而应依照法定继承办理。但是须加考虑的实际情况是,遗嘱人可能是因为不了解继承法的规定而为此种遗嘱,这本身足以说明其非常重视所明示的安葬方案,以至于忽略了通过遗产继承对子女加以制约。理想的方案固然是遗嘱人当时在法律专业人士的帮助下,设计一份简单明了而有效的附义务遗嘱。但是在本案遗嘱未对遗产分配做出安排的情况下,支持遗嘱人指定的安葬方案,仍可在尊重逝者的意愿使其入土为安与保全生者的财产利益之间求得两全。 为此,可以考虑类推适用遗托,将按遗嘱人意愿进行安葬认定为法定继承人接受继承的条件。继承人能够履行该义务而无正当理由不履行的,参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第43条的规定,得由提出请求的继承人负责按遗嘱人的意愿履行义务,并接受遗产。 或谓,因为不执行被继承人指定的安葬方案而剥夺继承人的继承权,结果是否稍过严厉?笔者以为,不能认此过苛。因为:一则,在财产权性质的继承权与精神利益性质的遗体安葬之间,无法断然决出一般性的高下之别;二则,因无正当理由不履行遗托义务而剥夺继承权的,本来即仅以维护被继承人通过遗嘱表现的意志为本,并无对所附义务与继承财产价值之间的对比与考量;三则,继承人在调解或者裁决过程中仍有机会改变其立场,而竟固执违逆遗嘱人意志,甚至不惜丧失继承权的,何足惜之? 三、近亲属对遗体安葬的精神利益 前述精神损害赔偿解释第3条3款明确了近亲属对遗体的独立精神利益,但是仅限于近亲属有权禁止对遗体的非法利用或者侵害。该规定与有关遗体保护的学术讨论均没有涉及近亲属对遗体安葬的精神利益问题。 [12]揆其要点,即使如前所述可以诉诸习惯确认近亲属对遗体安葬的精神利益,仍需解决精神利益的内容为何,以及在近亲属之间如何分配的问题。以下依次分析。 遗体安葬的精神利益至少包括两方面内容:一是参加葬礼,寄托与表达对死者的哀思;二是决定遗体的安葬方案[13].其中前者不具有独占性,可由超过法定继承人范围的更多亲属共享;后者具有独占性,将决定权限制在法定继承人范围内较为妥当。 葬礼制度可谓中华古代礼制的缩影。每个家族成员根据自己与死者的血缘亲疏,在葬礼中分别穿着斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻等五种不同等级的丧服,“遵礼成服”,即为“五服”。现在虽然不能再依照五服旧制确定遗体安葬上的精神利益分配,却不能不考虑近亲属间的亲疏之别对此的影响。应当明确的是,勘定亲疏之别并非要复活传统旧制,而有其现实的伦理与生活基础;法律上的勘定是为了确定特定利益(包括财产利益和精神利益)的一般分配顺序,不妨碍遗嘱人另作安排。 这种亲疏之别实际上已经构成我国《继承法》确定法定继承人范围与继承顺序的重要考虑因素:因婚姻而形成的夫妻关系是最初和最基本的家庭关系,是家庭存在的基础,因而位列第一顺序继承人的首位;父母子女之间具有最近的直系血缘关系,具有最密切的人身与财产关系,但因成婚子女单独成立家庭,形成相对独立的家庭生活单元,故将子女列为次位的第一顺序法定继承人,父母居于第三。类似但有别的情况是,确定精神病人的监护人的顺序为配偶、父母、成年子女等,此处另外加入了监护能力的考量。[14] 对安葬上的精神利益分配顺序可以参照法定继承人的继承顺序确定如下:(1)因为参加葬礼的精神利益在一般情况下具有可共享性,所以可以认定第一顺序与第二顺序的法定继承人以及按照殡葬习俗得参加葬礼的其他亲属对于安葬都享有精神利益,都有权参加死者的葬礼。(2)在死者没有对安葬方案的明确意思表示的情况下,决定权或者参与表决权应按照配偶、子女、父母等顺序分配,前一顺序继承人的意思表示优先并且排斥后一顺序继承人。(3)同一顺序的继承人享有平等的决定权。在继承人如本案原被告般为同父异母的兄弟姐妹的情形中,各人对安葬方案的表决可能会宗其亡母的利益,由此可能会造成有利于子女众多一方的结果。这一结果虽不能避免,但不宜再背离众子女平等原则,将各表决权赋予不同权重,以免酿成僵局,又徒增生者间的争讼。(4)同一顺序的继承人之间不能达成一致意见的,后一顺序的继承人得加入平等参与表决;(5)仍不能达成一致意见的,由居民委员会、村民委员会帮助调解,或者由人民法院裁决。 四、如何入土方为安:本案处理方案的选择 总结本文所论,确定遗体安葬方案,应建立在对遗体法律地位的认识基础上。根据本文的讨论,遗体是一种具有强烈社会伦理意义的特殊物,权利的行使应受习惯或者公序良俗原则的限制;作为死者延伸身体利益的载体,在确定安葬方案时应尊重其生前明示或者可得而知的意思;作为由死者近亲属享有所有权的客体以及安葬权利义务的标的,又得由所有人决定具体安葬方案。 从遗体作为所有权的客体出发,固应由所有权人确定安葬方案。但是本案中某甲的遗嘱已经指明具体的安葬方案,即应排斥其近亲属,包括其与某乙、某丙生育的众子女,在此方面另作安排,众子女因此不再享有遗体安葬方案的决定权。虽然这种遗嘱不构成继承法上旨在处理财产继承事宜的典型遗嘱,但是无论是从对死者的延伸身体权益保护的角度,还是从民间殡葬习俗上的安葬权利义务的角度,或者对继承法上的附义务继承的类推适用角度,均应支持这种“非典型”遗嘱的效力,依照死者遗愿进行安葬。 第一种固然属于正本清源的最直接与干净利索的方案,但是关于死者的人身权益保护在理论上仍存在一些争议,有关司法解释在死者本人的权利问题上又采取了“存而不论”的回避态度,因而会影响该方案在司法实践中的可行性。 第二种方案牵涉到对习惯的司法认可。在习惯的司法认可问题上应采取“集权式”的司法解释认可方式,还是“分权式”的个案审判实践认可方式,尚需明确。笔者谨慎地认为,对于殡葬这样一个有深厚传统文化背景与广泛实践的领域,在没有最高人民法院明确的司法解释或者相关批复的情况下,法官在个案审判中根据《民法通则》第7条的规定认可不违反法律基本价值的各地殡葬习俗,并以之确定当事人之间的权利义务,是具有可行性的。这也符合我国一直以来的习惯法“小传统”,有助于使人们感受到法律与他们生活的密切性,有利于增强法律的亲和性和感召力。[15] 第三种类推适用附义务遗嘱继承的方案,既符合本人的真实意思,也符合对人身权进行周密保护的现代人权观念,辅之以适当的调解与劝导,一般不会发生断然剥夺继承权的严厉后果,应当说也具有较大的可行性。 注释 [1] 参见李富成、常鹏翱:《“物”为何物:物权客体的界定》,《人民法院报》,2004年12月29日B1版。 [2] 参见1988年《最高人民法院关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》(以下简称“死亡人名誉保护函”)、1990年《最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(修改稿)》(以下简称“民法通则意见”)第161条、1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(以下简称“名誉权案件解答”)第5项、2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称“精神损害赔偿解释”)第3条、2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“人身损害赔偿解释”)第18条。 [3] 死亡人名誉保护函第一条规定:“吉文贞(艺名荷花女)死亡后,其名誉权应依法保护,其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”;民法通则意见第161条规定:“公民死亡后,其名誉受到侵害,使其配偶、父母、子女或者其他有关人员受到损害的,受害人可以提起诉讼。”;名誉权案件解答第5项规定:“死者名誉受到损害的,其近亲属有权向人民法院起诉。”;精神损害赔偿解释第3条规定:“自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;(二)非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(三)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”人身损害赔偿解释第18条规定:“受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”以上各条规定均指明死者的人身权益为侵权对象(着重号为笔者所加)。 [4] 上注各项司法解释中除第一项外,虽然均表明近亲属与死者人身权益之间在发生上的“连带关系”,即近亲属因死者的人身权益受到侵害,而使自身受到损害,但据此似应认为其认可近亲属对死者的人身权益享有独立的精神利益,但对死者本人的人身权利至少采取了存而不论的态度。 [5] 上述死亡人名誉保护函第一条的用语为其母陈秀琴“亦有权”起诉外,其余各项司法解释均径行规定近亲属的诉权。这固然有从司法实践的角度出发,只能着眼于现世赋予生者诉权的考虑,实际上也回避了对死者诉权的争议。如果仅认可近亲属的诉权,似乎对死者的人身权益保护的立场未尽彻底;如果从人身权延伸保护的角度出发,似乎应认可死者的诉权,以及近亲属的“代位”诉权,也即近亲属作为人身权益“延伸保护的保护请求权人”(参见杨立新等:《人身权的延伸法律保护》,《法学研究》,1995(2),页28;)。但是从以上司法解释的规定来看,似乎只认可近亲属的独立诉权。 [6] 关于三种学说的内容,参见杨立新:《人格权法》,高等教育出版社,2005年,页106—07. [7] 参见郭明瑞、房绍坤:《继承法》,法律出版社,1996年,页94—95. [8] 参见谢鸿飞:《论民事习惯在近现代民法中的地位》,《法学》,1998(3),页31. [9] 史尚宽:《继承法论》,中国政法大学出版社,2000年,页395. [10] 参见该条例第12、14条。 [11] 参见法制委员会:《有关婚姻问题的若干解答》第一答问,《人民日报》,1953年3月22日。 [12] 有关遗体的法律保护的讨论,参见杨立新:《人格权法》,高等教育出版社,2005年,页186—89. [13] 本人基于身体权的延伸支配而确定其遗体的安葬方案,也属于这一方面的内容,本节不赘。 [14] 参见《民法通则》第17条与民法通则意见第14条。 [15] 参见谢鸿飞:《论民事习惯在近现代民法中的地位》,《法学》,1998(3),页32

这篇是很好的法学毕业论文,你参考下,应该有所帮助一、引言 大数据技术的发展给科技进步、信息共享、商业发展带来了巨大的变革,社会活动网络化的发展趋势更给予了个人信息丰富的社会价值和经济价值,使它成为对于国家、社会、组织乃至个人都具有重要意义的战略资源。与此同时,与个人信息相关的犯罪活动也呈现出高发态势。2009年《刑法修正案(七)》增设“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。2015年《刑法修正案(九)》将两个罪名整合为“侵犯公民个人信息罪”,并扩大了主体范围,加大了处罚力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2017年解释》)对侵犯公民个人信息罪的司法适用做出了具体规定。笔者在中国裁判文书网,对判决结果包含“公民个人信息”的刑事一审判决逐年进行检索,2009-2019年间各年份相关判决数如图表 1所示。我国侵犯公民个人信息犯罪的发展可为四个阶段:2009~2012年,此类判决数为零,与个人信息相关的犯罪案件在实践中鲜有发生;2012~2016年,判决数量开始缓速增长,总量尚较少;2016~2017 年判决数量激增 ,呈现出高发态势;2016~2019年,犯罪数量增速放缓。 图表 1作为侵犯公民个人信息犯罪的行为对象,公民个人信息的内涵、范围、判断标准对立法和司法适用具有重要意义。《2017年解释》第1条对其概念做了明确的规定,但实践中对公民个人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如,如何把握行踪轨迹信息的范围、如何把握财产信息的范围和如何认定公民个人信息的可识别性等。由此观之,要实现对侵犯公民个人信息罪的准确认定,我们应该对其行为对象的内涵、外延进行深入研究。本文拟对《刑法》二百五十三条“公民个人信息”的界定进行深入分析,希望能对司法实践中该罪的认定提供有益参考。 二、刑法上公民个人信息合理保护限度的设定原则 信息网络时代,我们要在推动信息科技的发展应用和保护公民个人信息安全之间寻求适度的平衡。刑法对公民个人信息的保护力度过小或者过大,都不利于社会的正常发展。笔者认为,应当基于以下三项原则设定公民个人信息刑法保护的合理限度。(一)刑法的谦抑性原则刑法的谦抑性,是指刑法应合理设置处罚的范围与程度,当适用其他法律足以打击某种违法行为、保护相应合法权益时,就不应把该行为规定为犯罪;当适用较轻的制裁方式足以打击某种犯罪、保护相应合法权益时,就不应规定更重的制裁方式。此原则同样是刑法在对侵犯公民个人信息犯罪进行规制时应遵循的首要原则。在我国个人信息保护法律体系尚未健全、前置法缺失的当下,刑法作为最后保障法首先介入个人信息保护领域对侵犯公民个人信息行为进行规制时,要格外注意秉持刑法的谦抑性原则,严格控制打击范围和力度。对于公民个人信息的认定,范围过窄,会导致公民的合法权益得不到应有的保护,不能对侵犯公民个人信息的行为进行有效的打击;范围过宽,则会使刑法打击面过大,导致国家刑罚资源的浪费、刑罚在实践中可操作性的降低,阻碍信息正常的自由流通有违刑法的谦抑性原则。在实践中,较常见的是认定范围过宽的问题,如公民的姓名、性别等基础性个人信息,虽能够在一定程度上识别个人身份,但大多数人并不介意此类个人信息被公开,且即便造成了一定的危害结果,也不必动用刑罚手段,完全可以利用民法、行政法等前置法予以救济。(二)权利保护与信息流通相平衡原则大数据时代,随着信息价值的凸显,个人信息保护与信息流通之间的价值冲突也逐渐凸显。一方面,信息的自由流通给国家、社会、个人都带来了多方面的便利,另一方面,也不可避免地对个人生命和财产安全、社会正常秩序甚至国家安全带来了一定的威胁。科技的进步和社会的需要使得数据的自由流通成为不可逆转的趋势,如何平衡好其与个人权益保护的关系,是运用刑法对侵犯公民个人信息行为进行规制时必须要考虑的问题。个人信息保护不足,则会导致信息流通的过度自由,使公民的人身、财产安全处于危险境地、社会的正常经济秩序遭到破坏;保护过度,则又走入了另一个极端,妨碍了信息正常的自由流通,使社会成员成为一座座“信息孤岛”,全社会也将成为一盘散沙,也将信息化可以带来的巨大经济效益拒之门外。刑法要保护的应当仅仅是具有刑法保护的价值和必要,并且信息主体主动要求保护的个人信息。法的功能之一便是协调各种相互矛盾的利益关系,通过立法和司法,平衡好个人信息权利保护与信息自由流通,才可以实现双赢。应努力构建完备的个人信息保护体系,既做到保障公民人身、财产权利不受侵犯,又可促进信息应有的自由流动,进而推动整个社会的发展与进步。(三)个人利益与公共利益相协调原则个人利益对公共利益做出适当让渡是合理的且必须,因为公共利益往往涉及公共安全与社会秩序,同时也是实现个人利益的保障。但是这种让渡的前提是所换取的公共利益是合法、正当的,并且不会对个人隐私和安全造成不应有的侵害。公共安全是限制公民个人信息的典型事由。政府和司法部门因为社会管理的需要往往会进行一定程度的信息公开,信息网络的发展也使得大数据技术在社会安全管理活动中发挥着越来越重要的作用,但同时也不可避免地涉及到对于公民个人利益边界的触碰,由此产生公共管理需要与个人权益维护之间的冲突。相对于有国家机器做后盾的公权力,公民个人信息安全处于弱势地位,让个人信息的保护跟得上信息化的发展,是我们应该努力的方向。公众人物的个人信息保护是此原则的另一重要体现,王利明教授将公众人物划分为政治性公众人物和社会性公众人物两类。对于前者,可将其个人信息分为两类:一类是与公民监督权或公共利益相关的个人信息,此类个人信息对公共利益做出适当的让步是必须的;另一类是与工作无关的纯个人隐私类信息,由于这部分个人信息与其政治性职务完全无关,所以应受与普通人一样的完全的保护。对于社会性公众人物,其部分个人信息是自己主动或是希望曝光的,其因此可获得相应的交换利益,对于这部分信息,刑法不需要进行保护;也有部分信息,如身高、生日、喜好等虽然被公开,但符合人们对其职业的合理期待,且不会有损信息主体的利益,对于此类信息,也不在刑法保护范围内;但对于这类信息主体的住址、行踪轨迹等个人信息,因实践中有很多狂热的粉丝通过人肉搜索获得明星的住址、行程信息,对明星的个人隐私进行偷窥、偷拍,此类严重影响个人生活安宁和基本权益的行为应当受到刑法的规制。 三、刑法上公民个人信息的概念、特征及相关范畴 (一)公民个人信息的概念“概念是解决法律问题必不可少的工具”。1.“公民”的含义中华人民共和国公民,是指具有我国国籍的人。侵犯公民个人信息犯罪的罪名和罪状中都使用了“公民”一词,对于其含义的一些争议问题,笔者持以下观点:(1)应包括外国籍人和无国籍人从字面上和常理来看,中国刑法中的“公民”似乎应专门指代“中国的公民”。但笔者认为,任何人的个人信息都可以成为该罪的犯罪对象,而不应当把我国刑法对公民个人信息的保护局限于中国公民。第一,刑法一百五十三条采用的并非“中华人民共和国公民个人信息”的表述,而是了“公民个人信息”,对于刑法规范用语的理解和适用,我们不应人为地对其范围进行不必要的限缩,在没有明确指明是中华人民共和国公民的情况下,不应将“公民”限定为中国公民。第二,全球互联互通的信息化时代,将大量外国人、无国籍人的个人信息保护排除在我国刑法之外,会放纵犯罪,造成对外国籍人、无国籍人刑法保护的缺失,这既不合理,也使得实践中同时涉及侵犯中国人和非中国人的个人信息的案件的处理难以操作。第三,刑法分则第三章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”并不限于仅对“中国公民”的保护,也同等地对外国籍人和无国籍人的此类权利进行保护。因此,处于我国刑法第三章的侵犯公民个人信息犯罪的保护对象,也包括外国籍人和无国籍人的个人信息,“我国对中国公民、处在中国境内的外国人和无国 籍人以及遭受中国领域内危害行为侵犯的外国人和无国籍人,一视同仁地提供刑法的保护,不主张有例外。”(2)不应包括死者和法人对于死者,由于其不再具有人格权,所以不能成为刑法上的主体。刑法领域上,正如对尸体的破坏不能构成故意杀人罪一样,对于死者个人信息的侵犯,不应成立侵犯个人信息罪。对死者的个人信息可能涉及的名誉权、财产权,可以由死者的近亲属主张民法上的精神损害赔偿或继承财产来进行保护。对于法人,同样不能成为刑法上公民个人信息的信息主体。一方面,自然人具有人格权,而法人不具有人格权,其只是法律拟制概念,不会受到精神上的损害。另一方面,法人的信息虽然可能具有很大的商业价值和经济效益,但是已有商业秘密等商法领域的规定对其进行保护。因此,法人的信息不适用公民个人信息的保护。2.“个人信息”的含义法学理论上对于公民个人信息的界定主要识别说、关联说和隐私说。识别说,是指将可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况作为公民个人信息的关键属性。可识别性根据识别的程度又可以分为两种方式,即通过单个信息就能够直接确认某人身份的直接识别,和通过与其他信息相结合或者通过信息对比分析来识别特定个人的间接识别。学界支持识别说观点的学者大多指的是广义的识别性,既包括直接识别,又包括间接识别。关联说认为所有与特定自然人有关的信息都属于个人信息,包括“个人身份信息、个人财产情况、家庭基本情况、动态行为和个人观点及他人对信息主体的相关评价”。根据关联说的理论,信息只要与主体存在一定的关联性,就属于刑法意义上的公民个人信息。隐私说认为,只有体现个人隐私的才属于法律保障的个人信息内容。隐私说主要由美国学者提倡,主张个人信息是不愿向他人公开,并对他人的知晓有排斥心理的信息。笔者认为,通过识别说对刑法意义上的公民个人信息进行界定最为可取。关联说导致了刑法保护个人信息的范围过分扩大,而隐私说则只将个人信息局限在个人隐私信息的范围内,忽略了不属于个人隐私但同样具有刑法保护价值的个人信息,同时由于对隐私的定义受个人主观影响,所以在实践中难以形成明确的界定标准。相比之下,识别说更为可取,不仅能反应需刑法保护的公民个人信息的根本属性,又具有延展性,能更好的适应随着信息技术的发展而导致的公民个人信息类型的不断增多。且通过梳理我国关于个人信息的立法、司法,识别说的观点贯穿其中。名称 生效年份 对“个人信息”核心属性的界定《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》 2012年 可识别性、隐私性《关于依惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》 2013年 可识别性、隐私性《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 2014年 隐私性《网络安全法》 2016年 可识别性《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 2017年 可识别性、可反映活动情况图表 2《网络安全法》和《2017年解释》中关于公民个人信息的界定无疑最具权威性。《网络安全法》采用了识别说的观点,将可识别性规定为公民个人信息的核心属性。而后者采用了广义的“可识别性”的概念,既包括狭义可识别性 (识别出特定自然人身份) , 也包括体现特定自然人活动情况。两者之所以采用了不同的表述,是因为《网络安全法》对公民个人信息做了整体而基础性的保护,而《2017年解释》考虑到,作为高度敏感信息的活动情况信息,随着定位技术的不断进步逐渐成为本罪保护的一个重点,因此在采用了狭义的身份识别信息概念的基础之上,增加了对活动情况信息的强调性规定,但其本质仍是应涵括在身份识别信息之内的。所以,应以可识别性作为判断标准对公民个人信息进行界定。(二)公民个人信息的特征刑法意义上的“公民个人信息”体现了其区别于广义上的“公民个人信息”的刑法保护价值。明确刑法领域个人信息的特征,有助于在司法中更好的对个人信息进行认定。1.可识别性这是公民个人信息的本质属性。可识别是指可以通过信息确定特定的自然人的身份,具体包括直接识别和间接识别。直接识别,是指通过单一的信息即可直接指向特定的自然人,如身份证号、指纹、DNA等信息均可与特定自然人一一对应。间接识别,是指需要将某信息与其他信息相结合或者进行对比分析才能确定特定自然人,比如学习经历、工作经历、兴趣爱好等信息均需要与其他信息相结合才能识别出特定的信息主体。2.客观真实性客观真实性是指公民个人信息必须是对信息主体的客观真实的反映,。一方面,主观上的个人信息对特定个人的识别难度极大;另一方面,现行刑法关于侮辱罪或诽谤罪的相关规定足以对此类主观信息进行规制。司法实践中,如何判断信息的客观真实性也是一个重要的问题,如何实现科学、高效鉴别个人信息客观真实性,是司法机关应努力的方向。现有的随机抽样的方法有一定可取性,但不够严谨。笔者认为,可以考虑采取举证责任倒置的方式,若嫌疑人能证明其所侵犯的个人信息不具有客观真实性,则不构成本罪。3.价值性刑法的两大机能是保护法益和保障人权。从保护法益的机能出发,对于侵犯公民个人信息罪这一自然犯,只有侵犯到公民法益的行为,才能纳入刑法规制的范围。而判断是否侵犯公民法益的关键就在于该信息是否具有价值。价值性不仅包括公民个人信息能够产生的经济利益,还包括公民的人身权利。从个人信息的人格权属性角度分析,个人隐私类信息的公开,会侵犯公民的隐私权、名誉权,行踪轨迹类信息的公开,会对公民人身安全带来威胁。从个人信息的财产权属性角度分析,信息化时代,信息就是社会的主要财产形式,能够给人们带来越来越大的经济利益。“信息价值仅在当行为人主张其个人价值时才被考虑”,只有具有刑法保护价值的信息,才值得国家动用刑事司法资源对其进行保护。(三)个人信息与相关概念的区分很多国家和地区制定了专门的法律保护个人信息,但部分国家和地区没有采用“个人信息”的概念,美国多采用“个人隐私”的概念,欧洲多采用“个人数据”的概念,而“个人信息”的表述则在亚洲较为常见。对于这三个概念是可以等同,存在观点分歧。有观点认为,个人信息与个人隐私有重合,但不能完全混同,也有观点认为个人信息包含个人隐私,以个人数据为载体。笔者认为,有必要对三个概念进行明确区分。1.个人信息与个人隐私关于这两个概念的关系,有学者主张前者包含后者,有学者主张后者包含前者,还有学者认为两者并不是简单的包含关系。笔者认为,个人信息与个人隐私相互交叉,个人信息包括一般信息和隐私信息,个人隐私包括隐私信息、私人活动和私人空间,所以两者的交叉在于隐私信息。两者制建有很大的区别,不能混淆。首先,私密程度不同,个人信息中除隐私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主体进行公开的,如姓名、手机号、邮箱地址等,而个人隐私则具有高度的私密性,个人不愿将其公开;其次,判断标准不同,个人信息的判断标准是完全客观的,根据其是否具有识别性、真实性、价值性来进行判断即可,而个人隐私在判断上具有更多的主观色彩,不同主体对个人隐私的界定是不同的;最后,个人信息既具有消极防御侵犯的一面,也具有主动对外展示的一面,信息主体通过主动公开其部分个人信息,可能会获得一定的利益,而个人隐私则侧重消极防御,主体的隐私信息和隐私活动不希望被公开,隐私空间不希望被侵犯。2.个人信息与个人数据笔者认为,个人信息(personal information)和个人数据(personal Data)的区别在于,个人数据是以电子信息系统为载体的对信息主体的客观、未经过处理的原始记录,如个人在医院体检后从自助机取出的血液化验报告单;后者是指,数据中可对接收者产生一定影响、指导其决策的内容,或是数据经过处理和分析后可得到的上述内容,如血液化验报告数据经系统或医生的分析,形成的具有健康指导作用的结果报告,换言之,个人信息=个人数据+分析处理。 四、刑法上公民个人信息的司法认定 在司法实践中,对于概念和原则的把握必然有一定的差异性,需要具体情况具体讨论。在本部分,笔者对一般个人信息的认定进行总结归纳,并对一些存在争议的情况进行分析。 (一)公民个人信息可识别性的认定“可识别性是指个人信息能够直接或者间接地指向确定的主体。”经过上文中的讨论,根据《网络安全法》和《2017年解释》对公民个人信息的定义,我们能够得出,“识别性”是公民个人信息的核心属性,解释第3条第2款印证了这一观点。对于能够单独识别特定自然人的个人信息,往往比较容易判断,而对于需要与其他信息结合来间接识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的信息,往往是个案中控辩双方争议的焦点,也是本罪的认定中最为复杂的问题。面对实践中的具体案情,对于部分关联信息是否可以认定为“公民个人信息”时,可从行为人主观目、信息对特定自然人的人身和财产安全的重要程度和信息需要结合的其他信息的程度三个方面综合分析加以判断。以此案为例:某地一医药代表为了对医生给予用药回扣,非法获取了某医院某科室有关病床的病床号、病情和药品使用情况。此案中所涉及的非法获取的信息不宜纳入刑法中“公民个人信息”的范畴。首先,从行为人主观目的上看,并没有识别到特定自然人的目的,而仅仅是为了获取用药情况;其次,从以上信息对病人的人身安全、财产安全以及生活安宁的重要性上来看,行为人获取以上信息并不会对病人权益造成侵犯;最后,从这些信息需要与其他信息结合的程度来看,病床号、用药情况等信息并不能直接识别到个人,需要结合病人的身份证号等才能起到直接识别的作用。所以,此案中的涉案信息不属于刑法所保护的“公民个人信息”。(二)敏感个人信息的认定《2017年解释》第五条根据信息的重要程度、敏感程度,即信息对公民人身、财产安全的影响程度,将“公民个人信息”分为三类,并设置了不同的定罪量刑标准。类别列举 “情节严重”标准(非法获取、出售或提供) “情节特别严重“标准(非法获取、出售或提供)特别敏感信息 踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上五百条以上敏感信息 住宿记录、通信记录、健康生理信息、交易信息五百条以上五千条以上其他信息五千条以上 五万条以上图表 3但是在司法实践中,仍存在对标准适用的争议,主要表现在对敏感个人信息的认定。1.如何把握“行踪轨迹信息”的范围行踪轨迹信息敏感程度极高,一旦信息主体的行踪轨迹信息被非法利用,可能会对权利人的人身安全造成紧迫的威胁。《2017年解释》中对于行踪轨迹信息入罪标准的规定是最低的:“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50以上”的,即构成犯罪。由于《2017年解释》中对行踪轨迹信息规定了极低的入罪标准,所以司法认定时应对其范围做严格把控,应将其范围限制在能直接定位特定自然人具体位置的信息,如车辆轨迹信息和GPS定位信息等。实践中,信息的交易价格也可以作为判定其是否属于“行踪轨迹信息”的参考,因为行踪轨迹信息的价格通常最为昂贵。对于行为人获取他人车票信息后判断出他人的行踪的情况,载于车票的信息不宜被认定为《2017年解释》所规定的“行踪轨迹信息”,因为该信息只能让行为人知道信息主体大概的活动轨迹,并不能对其进行准确定位。2.如何把握“财产信息”的范围财产信息是指房产、存款等能够反映公民个人财产状况的信息。对于财产信息的判断,可以从两方面进行把握:一是要综合考量主客观因素,因为犯罪应是主客观相统一的结果;而是考虑到敏感个人信息的入罪门槛已经极低,实践中应严格把握其范围。以此案为例:行为人为了推销车辆保险,从车辆管理机构非法获取了车主姓名、电话、车型等信息。此案中的信息不宜认定为“财产信息”。因为行为人的主观目的不是侵犯信息主体的人身、财产安全,最多只会对行为人的生活安宁带来一定的影响,因而应适用非敏感公民个人信息的入罪标准。(三)不宜纳入本罪保护对象的公开的个人信息的认定 信息主体已经公开的个人信息是否属于 “公民个人信息”的范畴,理论界存在观点分歧。笔者认为,“公民个人信息”不以隐私性为必要特征,因为《2017年解释》第1条并为采用“涉及个人隐私信息”的表述,而是以识别性作为判断标准。因此,信息的公开与否并不影响其是否可以被认定为“公民个人信息”。对于权利人主动公开的个人信息,行为人获取相关信息的行为显然合法,且其后出售、提供的行为,当前也不宜认定为犯罪。理由如下:第一,在我国的立法和司法中,曾以“隐私性”作为界定公民个人信息的核心属性,可见公民个人信息在一定程度上是从隐私权中分离出来的权利,所以侵犯公民个人信息罪侧重于对公民隐私和生活安宁的保护。权利人之所以自愿甚至主动公开其个人信息,说明这部分信息即便被获取、出售,也通常不会对其个人隐私和生活安宁造成侵犯,因此不应纳入刑法保护范围内;第二,根据刑法第253条之一的规定,向他人出售或提供公民个人信息,只有在违反国家有关规定的前提下才构成犯罪。对于已经公开的公民个人信息,行为人获取后向他人出售或提供的行为在我国缺乏相关法律规定的情况下,应推定为存在权利人的概括同意,不需要二次授权,也就是说不应认定行为人对获取的已经由权利人公开的个人信息的出售和提供行为系“违法国家有关规定”。第三,在我国个人信息保护机制尚未健全、侵犯公民个人信息犯罪高发的背景下,应将实践中较为多发的侵犯权利人未公开的个人信息的案件作为打击的重点。对于权利人被动公开的个人信息,行为人获取相关信息的行为可以认定为合法,但如果后续的出售或提供行为违背了权利人意愿,侵犯到了其个人隐私和生活安宁,或是对权利人人身安全、财产安全造成了威胁,则应根据实际情况以侵犯公民个人信息罪论处。对于权利人被动公开的个人信息,行为人对相关信息的获取一般来说是合法的,但是获取信息之后的出售、提供行为如果对信息主体的人身安全、财产安全或是私生活安宁造成了侵犯,且信息主体对其相关个人信息有强烈保护意愿,则应据其情节认定为侵犯公民个人信息犯罪。 五、结语 大数据时代,个人信息对个人、组织、社会乃至国家均具有重要价值,由此也滋生了越来越多的侵犯个人信息犯罪。“公民个人信息”作为侵犯公民个人信息罪的犯罪对象,其概念界定、特征分析、与相关概念的区分以及司法认定对于打击相关犯罪、保护公民个人信息具有重要意义。通过本文的研究,形成以下结论性的认识:第一,界定公民个人信息的原则。一是应遵循刑法的谦抑性原则,保证打击范围既不过宽而导致国家刑罚资源的浪费和可操作性的降低,也不过窄而使公民个人信息权益得不到应有的保障。二是应遵循权利保护与信息流通相平衡原则,在保障公民人身、财产权利不受侵犯的同时不妨碍信息正常的流通。三是应遵个人利益与公众利益相协调原则,允许个人利益对公共利益做出适当让步,但杜绝对个人利益的侵害和过度限制。第二,公民个人信息之“公民”应包括外国籍人和无国籍人,不应包括死者和法人。公民个人信息之“个人信息”应采取“识别说”进行界定,可以识别特定自然人是刑法上公民个人信息的根本属性。除了可识别性,刑法意义上的公民个人信息还应具有客观真实性、价值性等特征可作为辅助判断标准。还应注意个人信息与个人隐私、个人数据等相关概念的区分,避免在司法实践中出现混淆。第三,一般个人信息的认定。“可识别性”是其判断的难点,可以从行为人主观目的、信息对其主体人身和财产安全的重要程度和信息需与其他信息的结合程度这三个方面综合分析判断;对于行踪轨迹信息、财产信息等敏感个人信息,由于其入罪门槛低、处罚力度大,应严格把控其范围并结合行为人主观心理态度进行考量;对于信息主体已经公开的个人信息,应分情况讨论,对于信息主体主动公开的个人信息,行为人对其获取、出售和提供,不应认定为侵犯公民个人信息罪,对于信息主体被动公开的个人信息,行为人对信息的获取是合法的,但其后出售、提供的行为,可以依实际情况以侵犯公民个人信息犯罪论处。希望本文的论述能够对我国个人信息保护体系的完善贡献微小的力量。

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下面将会介绍如何增强大学生消费者权益的保护。。所谓消费者权益,是指消费者依法享有的权利及该权利受到保护时给消费者带来的应得利益,其核心是消费者的权利。而消费者权利——消费者为进行生活消费应该安全如公平地获得基本的食物、衣物、住宅医疗和教育的权利等,实质即以生存权为主的基本人权。保护消费者是发展市场经济的基本任务,是市场经济发展规律的要求,也是引导市场经济发展方向的需要。切实保护消费者,既是维护社会主义市场经济秩序的需要,又是促进社会和谐的重要方面。随着社会经济的发展和收入水平的提高,消费需求日益增长,为保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,有效地促进市场经济的健康发展,消费者权益保护问题逐渐成为广大老百姓和政府关注的重要问题之一。而当代大学生正属于社会消费者群体中的弱势群体,在当前形势下,大学生消费维权问题应给以足够的重视与合理的引导,使青年学生能够很好地实现从学生到社会一员的角色转变,懂得如何保护自己的合法权益。

第一篇消费者权益保护论文范文参考:金融消费者权益保护理论重述与裁判研究随着金融市场的快速发展,人们逐渐认识到对处于弱势地位的金融消费者权益保护的重要性.特别是区域性或全球性金融危机的频发,世界各国普遍达成加强金融消费者权益保护是金融改革重中之重的共识.在我国,随着社会主义市场经济迅猛发展、市场化程度不断深入,市场消费空间持续拓展以及消费层次不断提高,生产经营者在追求利益最大化而进行的市场争夺过程中侵害消费者权益的现象屡见不鲜,消费者权益保护问题已经成为经济社会发展中的一个重大问题.在金融市场领域,金融消费者与金融经营者之间因为力量、信息的不对称,侵害明显处于弱势地位的金融消费者合法权益现象日益增多,但是由于我国有关金融消费者权益保护方面的存在诸多不足,例如法律制度不够健全、司法制度不够完善等,这导致金融纠纷不能得到及时、有效地解决,结果,在很大程度上影响了消费者的积极性和金融业的良性发展.本文围绕金融消费者权益保护的核心,除了绪论以外,主要从七个章节展开讨论.第一章为绪论,主要阐述本文的选题意义、文献综述、写作思路、写作方法和主要贡献.第二章为金融消费者权益保护的概述.从消费者保护运动谈起,回顾了金融消费者权益保护的社会起源和背景,指出我国保护金融消费者权益具有重要的经济、社会意义和紧迫性,这不仅是金融业发展的内在要求,同时也是鼓励金融创新和维护金融市场健康发展的重要因素.随后,梳理我国金融消费权益保护相关的立法,并分析其特点:金融消费者基本政策处于有法难依的局面、传统民商法难以实现倾斜保护、专门金融法律直接规定稀疏和层级较低,从而不能有效保护金融消费者权益.最后,归纳出我国侵害金融消费者权益的几种表现:金融消费者的人身、财产及信息安全因金融经营者违反安全保障义务遭受侵害;金融经营者侵犯消费者知情权的不适当销售行为,诱使消费者作出违背真实意思的意思表示;金融经营者侵害消费者公平交易权,并对我国金融消费者权益保护的现实状况进行评价.第三章介绍和评价域外国家和组织金融消费者权益保护的立法以期为我国的金融消费者权益保护提供有益的参考.依次介绍美国、英国、日本、加拿大、国际组织等金融消费者权益保护的主要立法内容,并分别作出评述.这些国家和组织共同的特点主要是,对金融消费者权益保护的认识逐渐加深,不断完善相关法律制度,并适时加重金融经营者的义务,包括说明义务、安全保障义务、适当性销售义务等.

随着社会经济的发展和收入水平的提高,消费需求增长,法制观念深入人心,消费者保护工作亦越来越受到世界各国的重视。从世界各国的消费者权益保护立法来看,保护消费者合法权益只不过是保护消费者法律体系的初级目标,以保护消费者权益来维护市场交易的正常秩序、市场经济的健康发展和社会的稳定才是消费者权益保护法律体系的终极目标和价值所在。所以保护消费者权益途径的利弊,应当以是否有利于消费者权益的保护、是否有益于市场经济的发展、是否有利于社会的稳定为判定标准。为了更好的使消费者权益争议能够得到切实有效的解决,我国《消费者权益保护法》设定了协商和解、调解、申诉、仲裁、诉讼五种渠道途径。在现实生活中,消费者可根据所碰到情况不同的纠纷,进行选择适用。虽然这几种途径最终的目标是一样的,但是在实践生活中,假如选择不同的途径产生的效果也就会有差别。这不但影响了对消费者合法权益的保护,而且也影响了法律价值的实现。本文通过对我国现有解决消费者权益纠纷的五种途径进行多层次多方面剖析、比较,提出如何维护消费者合法权益的合理方案,并在此基础上提出对我国建立和完善消费者权益保护法律制度的一些合理建议。 [要害词] 消费者权益 消费者权益纠纷 仲裁 一、引言 伴随着改革开放的深化、经济迅猛发展、我国消费者权益问题日益严重。损害消费者利益的事件非常突出,侵害消费者不正当竞争的行为不但扰乱了社会经济秩序,而且打击了合法生产经营者的积极性,令消费者怨声载道,并且损害了国家在国际上的声誉。消费者权益保护立法的状况如何已经成为衡量一个国家社会文明发展程度和法制建设完善程度的重要标志。为保护消费者的合法权益,我国先后颁布了一系列保护消费者权益的法律、法规。例如《价格法》、《商标法》、《广告法》、《食品卫生法》、《药品治理法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等。尤其是《消费者权益保护法》已经成为消费者保护自身合法权利的坚强后盾。本文通过分析、对比《消费者权益保护法》中维护消费者合法权益的五种途径,给消费者指出一条如何保护自我合法权益的清楚思路,并在这基础上,给建立和完善消费者权益保护法律体系提出一些建议。 二、协商和解 和解是指消费者与经营者双方在平等自愿的基础上,通过友好协商的形式分清责任,取得彼此谅解,最后达成公平合理的解决消费者争议协议的一种方式。协商解决是指在争议发生后,消费者与经营者在平等、自愿的基础上就有关争议进行协商、交换意见而最终达成解决争议的方案。消费者在发现自己的权益受到侵害,或就与自己利益有关的问题与经营者发生分歧时,可以主动与经营者联系,提出自己的要求和看法。这种方式具有简便、高效、经济的特点,且涉及的消费者争议大多数是标的不大,案情比较简单的争议。协商和解在实际生活中最普遍,假如这种方式一旦被接受,消费者的合法权益将会受到保护,同时经营者在利润和商誉上也不会受到损害,而且程序简单、节省时间和精力。这种方式对于市场经济发展和社会秩序稳定都不会产生任何消极的影响与其他的途径相比成本最低,无论是对消费者或经营者,它都不失为一种理想的途径。因而也是世界各国消费者与经营者解决纠纷的首选方式。但是这种方式的效果主要取决于消费者个人的力量和经营者的态度,在双方协商过程中,因双方处于一种互动的关系中,只有双方都遵循老实信用的原则,才能在利益平衡的基础上达成和解协议。消费者与强大经营者相比处于弱势地位,无法与具有优势地位的经营者抗衡。假如经营者以消费者的利益为重,就会为消费者解决问题。假如经营者不讲信用,就可能会推诿,逃避责任,那样消费者的利益就会得不到保障。协商和解的缺点就在于缺乏国家强制力,它可能使消费者在碰到不负责任的经营者时候消耗精力、时间而问题仍得不到解决。那样的话就应当寻求其他更好的解决途径。 三、调解 调解指在第三方的支持下,由当事人就有关问题自愿协商,达成协议解决纠纷的一种方式。这是一种民间由来已久的解决方式,其中以消费者协会调解最为正规。消费者协会调解是指消费者和经营者将争议提交消费者协会居中调和,双方相互协商调解,从而达成解决争议的方式。调解不同于消费者与经营者协商解决,协商和解只有消费者与经营者参加,而调解是消费者、经营者、消费者协会三方参加,由消费者协会居中调解,此时消费者协会不代表任何一方利益,它必须公正的调解;另外消费者协会在调解过程中应当充分尊重当事人的意见,无论调解是否达成协议或怎样达成协议,应当由双方当事人自己协商。假如达成调解协议,即由双方当事人自动履行协议,消费者协会不得强迫履行。消费者协会还可以在调解过程中提供双方当事人解决纠纷的参考方案,但是不能代协议双方当事人做决定。 在我国,消费者协会可谓是联系国家与广大消费者的纽带。各级消费者协会广泛的吸收国家政府机关的代表参加,为消费者协会争取国家对支持消费者保护工作开辟了一条有效道路。续1983年国际消费者组织联盟将每年的三月十五日确定为“国际消费者权益日”、中国消费者协会在1984年12月由国务院批准成立之后,全国各省、市、县等各级消费者协会相继成立,目前全国各地已成立消费者协会及相应组织五千多家,每年都要受理全国各地的消费者投诉几十万件,截止2005年3月份、全国消费者协会共受理消费者投诉达到224万多件。消费者协会代表消费者与各方进行交涉、调解,为消费者挽回4亿多元的经济损失。消费者协会受消费者委托时,是代表消费者利益的,是消费者的代理人。受理消费者投诉、为消费者排忧解难、并进行处理是消费者协会直接帮助消费者,维护消费者合法权益的一项重要工作。所谓消费者投诉是指消费者在购买,使用商品或接受服务过程中受到侵害,往往标底金额较小,消费者不愿意花太多的时间、金钱、和精力向仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。但这些小事假如不及时的解决处理,往往又会纵容不法经营者继续侵害消费者的合法权益。 消费者投诉案件并非都表现为争议案件,有时消费者只是希望能够制止某些经营者不正当的竞争行为,并不一定要求经营者给予其赔偿。可以说消费者协会的调解对消费者的合法权利在总体上起到了很重要的作用,它缓解了消费者和经营者之间的部分冲突,承担了一部分社会负担,也是市场经济建设中不可缺少的润滑剂。不仅在我国,在其他国家、民间社会组织的调解也是保护消费者权益的重要途径。但是消费者协会也存在一些弊端,由于消费者协会等民间组织没有法律强制力,实际工作起来没有威慑力度,经常力不从心,使它的作用在很大程度上受到了限制。所以往往只有依托于行政机关或者司法机关,来解决那些令人厌恶不讲老实信用、生产假冒伪劣产品的经营者投诉。 四、申诉 行政申诉是指公民或者法人认为自己的合法权益受到损害而向行政机关提出的、要求行政机关予以保护的请求。行政申诉提出后,由行政机关依法做出处理决定,及行政机关解决一定范围内带有民事性质的争议案件的活动,属于行政裁判行为的一种类型。国家行政机关是国家权利机关的执行机关,目前已制定的法律、法规大多数要由国家行政机关负责行使。行政机关的经济监督,在国家经济监督体系中居于主体地位。在整个国家监督机关的建设中,对完善社会主义法制、依法保护消费者的合法权益、直接保护消费者权益的机关有——负责对一般商品、服务进行综合治理的工商行政治理部门及其分支机构;负责食品、药品、化妆品质量问题的食品卫生部门;负责商品价格或服务收费问题的物价部门;负责商品质量、服务标准、商品计量问题的技术监督部门。我国《消费者权益保护法》规定“各级人民政府应当加强领导、组织、协调、督促有关行政部门做好保护消费者合法权益的工作。”并规定;“各级人民政府应加强监督,预防危害消费者人身、财产安全行为的发生。及时制止危害消费者人身、财产安全的行为。”另外《消费者权益保护法》第28条明确规定“各级人民政府工商行政治理部门和其他有关行政部门依据法律、法规的规定,在各自的职权范围内,采取措施,保护消费者的合法权益。有关行政部门应当听取消费者及其他社会团体对经营者的交易行为、商品和服务质量问题的意见,及时调查处理。”因此,国家工商行政治理总局制定了一些相应的行政规章,如《工商行政治理机关受理消费者申诉暂行办法》、《欺诈消费者行为处罚办法》、《工商行政治理所处理消费者申诉实施办法》等。工商、物价、卫生、质检等行政部门实际履行着保护消费者合法权益的职能,促使其成为保护消费者权益的重要途径的主要因素有如下: (一) 从市场经济发展的角度上来看:在市场经济中经营者为了追求自身最高的经济利益,有时会损害社会利益,也包括损害消费者的利益。假如仅靠市场自身的力量是无法解决的,这就需要政府以“裁判员”的身份出面去维护市场竞争秩序,才能保证市场经济迅速健康的发展。而行政机关对消费申述的解决就是一种对市场经济竞争的维护,大量实践证实这是一种相当有效的维护方式。 (二) 从社会利益的角度上来看:通过消费者向行政部门申述,行政部门能够利用强制的执行力及时地打击那些坑害消费者、生产假冒、伪劣产品的经营者。行政部门在保护消费者合法权益的同时,也提高了行政机关的工作效率。尤其是工商行政治理部门承担着对市场流通领域商品进行监督管的重要职责,做好消费者申诉工作,将会为国家的经济宏观调控提供良好数据,为繁荣市场经济打下坚实的基础。假如按《环保法》的立法模式,予工商行政机关行政裁决权,工商行政治理机就能更好发挥其完备的体系与消费者、经营者联系密切的优势、高效地处理权益纠纷、防止纠纷的扩大化、及时制止经营者侵害消费者权益的违法行为。 (三) 从消费者利益的角度上来看:要以申诉的方式解决消费者与经营者的纠纷有很多优点;1、以申述的方式解决与协商、调解相比较,申诉的程序比较正规,对于消费者来说可靠性会更强些。《工商行政治理机关受理消费者申诉暂行办法》规定了工商行政治理机关受理消费者申诉的程序,包括时间规定、回避制度等,这些程序上的规定保证了工商行政治理部门处理行政申诉的正确性和可靠性,所以消费者可以放心地将纠纷交于工商行政治理部门解决。2、以申诉方式解决消费纠纷会更经济。《工商行政治理机关受理消费者申诉暂行办法》规定行政申述的费用由败诉方承担。对于小额的消费纠纷,以申诉的方式解决,会更有利于消费者。不会出现赢了官司,赔了钱的后果。3、另外申诉还有高效、快捷的特点。《工商行政治理所处理消费者申诉实施办法》规定,以普通程序解决消费纠纷的时间是60天,对于争议金额较小的消费纠纷可以采用简易程序,花费的时间会更短,同其他保护途径相比效率要高的多些。 五、仲裁 解决消费者争议的另一种方式就是由仲裁机构仲裁。仲裁也称“公断”是指发生纠纷的当事人,自愿将他们之间的争议提交仲裁机构进行裁决的行为。消费纠纷应当以1994年8月31日第八届全国人大常委会第九次会议通过的《中华人民共和国仲裁法》(简称《仲裁法》)的规定进行。与其他处理消费者纠纷的方式相比,仲裁是由消费者、经营者、仲裁机构三方当事人参加,但是必须有仲裁协议,才能申请仲裁。它是一种准司法活动,并具有公正性、权威性、经济性、快速性、保密性强的优点。 根据《仲裁法》第十五条规定:“仲裁委员会是中国仲裁协会的会员”。仲裁委员会,是指依法成立的有权根据仲裁协议受理一定范围的经济纠纷,进行法院外仲裁的机构。而仲裁协会是社会团体法人,由此可见我国仲裁委员会属非政府民间机构。根据《仲裁法》的规定,我国大中城市,即省、自治区、直辖市人民政府所在地,以及有建立仲裁机构需要的其他设区的市,都应设有仲裁委员会,仲裁委员会没有级别管辖和地域管辖。因仲裁机构只在设区的市设立,对于其他地区的消费者假如要想以这种方式解决纠纷将会非常的不便利。而且只要有一方不愿意选择仲裁的方式,仲裁机构将不受理。所以这种途径在我国并不被争议当事人看好,现在选择仲裁方式做解决消费纠纷的不太多。 美国是最早尝试通过仲裁方式解决消费者权益纠纷的国家。美国仲裁协会在1968年接受“福特基金会”的资助,设立了“全国解决纠纷中心”,该中心确立了消费者权益纠纷仲裁制度,并开始在全美范围内进行运作。在美国,一些商家往往通过合同约定将仲裁作为解决争议的首选方式,尤其是在汽车销售、金融服务、医疗和其他家庭服务机构,都将仲裁条款纳入合同的必备内容。假如消费者和经营者愿意选择仲裁为解决消费纠纷的途径,将是一种对社会和市场经济都有利的方式。我国某些城市也开始了消费者权益仲裁的尝试。例如从2000年湖州消费者协会成立消费争议仲裁中心以来,浙江湖州市消费争议仲裁中心已经为消费者解决了170多起纠纷。经过中国消费者协会和各地消费者协会的努力,在同各地区仲裁委员会协商后,我国已经在河南、山东、河北、浙江、辽宁、等地,设立了以消费者协会为依托的仲裁委员会分支机构,专门受理消费纠纷,尤其是小额消费纠纷案件。当然,消费者权益仲裁机制要想正常发挥作用还需法律制度的认可,必须为现有的仲裁法所接纳,其做出的裁决才具有强制执行力,否则,仲裁裁决的效力将仅相当于现在的调解书,消费者权益仲裁机制也只不过是现有消费者协会协调解的又一翻版而已。 六、诉讼 在我国消费者还可以向人民法院起诉,要求解决争议。诉讼是解决争议最有力的方式。法院代表国家行使审判权,其判决具有强制力。另外法院可以依自身职权强制执行生效判决。消费者的诉讼可分为民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼.三种。在这,我们一般讲的主要是民事诉讼。虽然这种途径十分有力度也最有效,但是在实践生活当中出于以下几方面因素考虑,民事诉讼不应该成为解决消费者纠纷的主要途径。 (一)社会利益的角度上来看:以民事诉讼保护消费者权益,只能是保护消费者的最终途径,不应当是首选途径。消费者在寻求诉讼途径解决纠纷时,不仅自身要花掉一定的费用,而且还要花费法院的司法成本费。假如所有的消费纠纷都交由司法机关解决,那么司法机关必然会不堪负重,社会的公共利益也将会受到损害。所以从考虑社会利益的方面看,分散消费纠纷解决渠道,将会更有利于社会的发展和稳定。 (二) 场经济的角度上来看:虽然我国市场经济制度已经有一些完善,但尚未完全走上正规轨道,大量侵犯消费者权益的不正当竞争行为充斥着市场,所以必须靠效率高、效果显著的方式调控市场,显然实现这一目标靠行政保护途径要比司法途径更可行些。 (三) 从消费者的利益角度上来看:在我国,一般消费者的权利意识差,当权利受到侵害时往往听之任之、不到万不得已,不愿到法院打官司。而且,一些消费者对法律缺乏了解,加上其所面对的经营者大多数是财力雄厚的大公司。对其是否能够胜诉缺乏信心,害怕打官司后,不仅受到的损害得不到补偿,而且会造成更大的人力、财力的浪费。伴随着《消费者权益保护法》宣传力度的提高,非凡是“王海打假”现象的出现,消费者维护自身合法利益的法律意识已培养起来。依据我国目前的法律规定,消费者在诉讼中的各种开销费用全有投诉者承担。但由于消费者的收益是有限的,既便赢了官司,按照《消费者权益保护法》第49条的规定,最多能得到增加一倍的赔偿金额。对于那些小金额的消费纠纷,消费者要以诉讼方式维护自己的合法权益那就显然得不偿失。显然诉讼成本高已经成为消费者选择民事诉讼方式维护其合法权益的绊脚石。 随着国家对消费者权益保护领域不断的完善,非凡是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)等一些法规的出台,使消费者在民事诉讼领域里有了更明确的法律依据。虽然在我国现行的民事诉讼法中有简易程序的规定,但对于争议标的较小,发案又比较多的消费者权益纠纷来说仍显繁琐,消费者往往不堪费时、费力的诉讼拖累。因此,在程序法中的消费者权益保护方面,我国应当仿效国外设立小额程序,专门受理并解决消费者因缺陷产品造成损害、争议的金额较小的纠纷案件。 七、结束语 通过我们对比、分析维护消费者权益的五种途径。笔者认为现实我国消费者在解决消费纠纷时可根据不同的标的、不同的情况选择其相应的解决途径。消费者权益保护法律体系的建立应以行政保护为主,以调解、仲裁为补充,以民事诉讼为最后的渠道。同时加强规范、完善保护消费者权益的行政法规章,增强行政执法力度提高其法律层次。抓紧制定消费者援助制度,消费者援助制度实施后,保护消费者权益的行政机构就可以向人民法院起诉,要求追究违法者的民事责任并赔偿受害者的损失。另外,还可利用社会传播媒介和消费者运动,广泛宣传消费者维权意识,形成“讲诚信、反欺诈”抵制假冒伪劣商品,自我保护合法权益的良好社会风气。通过社会舆论,使假冒伪劣商品退出历史舞台。随着我国法制化进程向前推进,市场经济逐步完善,消费者维权意识的不断提高。维护消费者权益的途径将会更加完备、高效。

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