民事法律关系论文2000字怎么写

民事法律关系论文2000字怎么写

民事法律关系中的权利和义务是相互对立、相互联系在一起的，并统一地束缚着民事主体。在任何一个民事法律关系中，权利和义务都是一致的，权利的内容要通过相应的义务表现。

论文关键词：民法　民事法律关系　构成要素　工具理性　　论文摘要：民事法律关系是民法体系中的一个核心理论。把握民事法律关系理论，就能达到纲举目张的效果，对于指导民事立法、司法及民法教学都具有极为重要的理论价值和现实意义。　　民事法律关系是由民法规范调整的社会关系，也是由民法确认和保护的社会关系，它是民法的核心和灵魂。国家制定各种民事法律规范的目的是要求人们以其为根据设立各种民事法律关系，使人们的行为纳入民法调整的法律轨道。民法学研究的中心问题是民事法律关系。民法学研究作为民事法律关系发生根据的各种民事法律规范，研究发生民事法律关系的各种原因，研究民事法律关系发生、变更与消灭的规则。民事法律关系理论是民法学理论的基础，也是研究民事立法和各种民事法律关系的主线。把握这个基础和主线，对正确理解和适用民事法律有指导意义［1］。　　一、民事法律关系的本质　　通说认为，法律关系的本质在于，因法律的规定而在当事人间发生的权利义务关系。法律关系的鼻祖萨维尼在论及法律关系的本质时明确指出，法律关系的本质，就是划定个人的意思所能独立支配的范围，此谓“权利”，构成了法律关系的事实要素。因此，法律关系的本质就是权利，法律关系的形式就是权利的形式［2］。　　然而，近代以来，有不少德国学者认为法律关系的本质是关系或连带，并对权利的核心地位提出了批评。他们主张，在法律关系中并不只是纯粹的权利，法律关系概念也给权利人的义务留下了空间，即权利者也负担义务。应从关系的角度，看待法律关系的内容及当事人的地位。所以在民法上，要以关系化了的法律关系为核心概念，而不是以权利为核心的概念。例如，拉伦次教授认为，法律关系，一般来说，从一个人看是他的“权利”，从另一个人看就是一种义务，或者说是一种法律上的约束。就其结构说，所有的法律关系同我们称为“法律上的基础关系”的相互尊重关系一样，包含法律关系的主要要素，即权利和与之相应的义务［3］。　　毋庸置疑，在民事权利与民事义务这对矛盾中，民事权利显然居于主导地位。民事权利的主导地位表现在：民事义务的设置是为实现民事权利服务的，不是为义务而权利，而是为权利而义务。因此，只有在一方主体享有权利的前提条件下，他方主体承担义务才是必要的；权利的主体可以通过抛弃权利的方式来免除义务主体的义务，而义务主体则绝对不可能通过免除自己的义务来消灭权利主体的权利。这说明，在权利与义务这个统一体内，是权利决定义务，而不是义务决定权利［4］。义务在具体的法律关系中，是为权利而被动存在的，其目的是为权利的，其执行由权利发动。由此也就决定了民法必须以权利为本位，将规范的重心放在权利的取得、权利的行使、权利的保护等问题上，这也是民事法律关系的本质之所在。　　二、民事法律关系诸要素及其辩证关系　　对于民事法律关系的构成要素，学界存在三种观点。一是三要素说，即民事法律关系是由主体、客体和内容构成。二是四要素说，即民事法律关系的要素包括主体、客体、内容和责任。三是五要素说，即民事法律关系是由主体、客体、内容、变动及变动的原因构成。通说认为，民事法律关系由主体、客体和内容三要素构成。如前所述，民事法律关系的本质是权利。但在一项民事法律关系中，不仅包含权利，而且还有义务。权利义务是归属于人的，即法律关系的主体；而权利和义务则是法律关系的内容，权利和义务都要指向具体的对象，即法律关系的客体。主体之间凭借客体这一逻辑纽带而彼此之间建立了联系，联系的内容即为权利义务。至于此种联系的产生、变更与消灭的理由及其效果则是权利义务之变动以及变动的原因问题，它们并不是民事法律关系的本质构成要素。民事法律关系都是不断变动的，考察任何一种民事法律关系都应当了解变动的原因及其变动的效果，这就意味着必须查找一定的法律事实，但法律事实毕竟是外在于法律关系的，它是将抽象的法律规范与具体的法律关系加以连接的中间点，是使客观的权利变为主观的权利的媒介，但它本身并不是法律关系的要素。只有考察法律事实之后才能明确其引发了何种法律关系，而在明确了该种法律关系之后已经无须再考察法律事实了。就民事责任而言，它在性质上是违反民事义务的法律后果，申言之，责任是民事法律关系遭到破坏、违反而产生的新的法律关系，是原有的法律关系的变异形态［5］176-177。　　民事法律关系的主体、内容及客体是民事法律关系的三个构成要素，缺少任何一个因素都不能形成民事法律关系。民事法律关系的主体是民事权利的享有者及民事义务或民事责任的承担者；没有民事法律关系的主体，自然无法产生和形成民事法律关系，民事法律关系也就会成为无源之水、无本之木，民事法律关系也就失去其灵魂。民事权利义务是联结民事法律关系双方主体的纽带和媒介，它是法律关系的实质内容；如果没有民事权利义务，民事主体彼此之间孤立存在，也就无法形成民事法律关系。正是因为有了权利与义务，民事法律关系才显得充实且多姿多彩，人类社会才能在永恒中发展、前进。　　民事法律关系的客体是权利义务产生的正当性前提，它与民事权利义务密切联系，共同体现民事主体的物质利益或人身利益；如果没有民事法律关系的客体，民事权利义务就无所依托，也无法落到实处。民事主体因一定的客体而发生联系，产生相应的权利义务关系，是民事法律关系的客体决定民事法律关系的内容，而非民事法律关系的内容决定民事法律关系的客体。　　三、民事法律关系之认识论及方法论价值　　民事法律关系的构成要素在整个民法体系中具有工具理性的价值，它看重的不是动机，而是效果；它关心的是为了达到一个具体的目标，采用什么样的手段是最有效率的。于是，为了实现目的，人们可以在不违背现行规制的前提下，选择效率最高的结果。工具理性的关键在于：“它把问题的合理性变成了解决问题的程序、方法、手段的合理性，把一件事在内容上是否正确的判断变成了对一种解决方法是否正确的判断。”［6］申言之，民事法律关系之主体、权利义务及客体三要素恰好就是市民社会所反映出来的东西。众所周知，市民社会的基本物质构成形态就是权利与义务，把民事法律关系的三个构成要素编织在一起就等于一个完整的社会形态完全地反映出来了。它客观地、真实地展现了市民社会的实际情况，然后把它提升到一个较高的地位。进言之，市民社会的存在的形式就是以民事法律关系方式存在的，它运动的形态就是用民事法律关系的产生、变更和消灭来实现的。从历史和发展的角度考察，整个市民社会的基本结构形式是民事法律关系加一个结构形式，具体的一个一个的民事法律关系都是在不停地运动，不断产生、变更、发展，从而推动市民社会生生不息地向前发展。所以说，市民社会的基本运动规律就是民事法律关系的运动规律，就是民事法律关系的运动。民法要是讲民法哲学的话，民法的核心就是民事法律关系。民事法律关系在民法的世界当中、在市民社会当中处于一个极端重要的地位。具体表现在：首先，民事法律关系是民法观察这个社会的基本方法。它将整个社会都视为法律关系，各种各样的抽象的法律关系是一个整体，每一个具体的法律关系都在运动。比如买菜、买衣服、坐公交车、结婚等等，这些都是在缔结法律关系。其次，民法规范这个世界，规范社会行为的时候，也是用民事法律关系的方法。我们说整个民法讲的就是民事法律关系，我们在民法当中规定很多种情况，都是讲的这种法律关系怎么办，哪种法律关系怎么办［7］。最后，民法学作为以民法为研究对象的学科，是从整体着眼将民法体系作为研究的对象，而法律关系正是贯穿始终的一根红线，它将民事主体、客体、行为、各种民事权利等诸要素整合为一体，形成清晰的脉络。民法学作为具有自身特点与体系的独立学科，其研究体系与论述方式的展开也是建立在民事法律关系各要素的基础上的。总之，民事法律千万条，民法学著作千万卷，归根到底都是规定或者研究民事法律关系的。可以说，民法就是民事法律关系之法，民法学就是民事法律关系之学。　　从方法论上看，民事法律关系是指导立法与司法实践工作的基本思维模式与思考方法。一方面，民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础。以民事法律关系构建民法体系的方法是由注释法学派提出的。潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说，在总则中根据法律关系的要素确立了主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属权、继承权。当总则中确立的主体、行为、客体与分则中的权利相结合在一起时就构成一个完整的法律关系［8］。由此可见，民法典实际上就是在规范民事法律关系。总则讲的是抽象的民事法律关系，分则是把民事法律关系具体化、类型化，类型化的问题是要概括这一类民事法律关系的共性，民事法律关系的具体化才是最终对它进行规范、适用及限制。另一方面，民事法律关系是指导司法实务工作者解决实践问题的基本思维模式与思考方法。司法审判人员在处理民事纠纷时，都需要将当事人置放在具体的民事法律关系中，分析该具体法律关系的主体、客体以及当事人的权利义务关系，把握权利的产生、变更、消灭，这样才能公正裁判，正确地解决各种民事纠纷。这就是我们通常所说的法律关系分析法，即通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过三段论的适用以准确适用法律，作出正确的判决的一种案例分析方法。　　具体来说，它的适用可分为以下两个步骤：第一步是考察案件事实所涉及的法律关系。具体又可以包括四个步骤，首先是明确争议点及与其相关的法律关系，即明确争议的核心法律关系，围绕该核心关系还有那些“有关联的法律关系”，二者关系如何。其次是确定是否产生了法律关系。再次是要分析法律关系的性质。最后是分析考察法律关系的各要素及变动，即考察法律关系的主体、内容、客体，以及法律关系是否发生了变更、消灭的后果，及变更、消灭的原因何在。第二步是考察法律适用。在第一步确定的案件事实（小前提）的基础上，查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范（大前提），这一过程就是逻辑三段论运用的过程。在这里，不是先寻找大前提，而是先确定小前提，即对事实予以认定，然后寻找大前提［5］162-163。　　综上，民事法律关系理论是研究民事立法和各种民事法律关系的主线，解析民事案件的过程就是解析民事法律关系的过程。通过确认民事法律关系，可以对民事诉讼法律关系中当事人的权利与义务进行正确的认定。即通过确认民事法律关系，可以明确谁与谁之间通过什么法律事实产生了什么样的民事法律关系，以及在此民事法律中，谁享有什么权利及承担什么义务。同时，确认民事法律关系是民事诉讼法律关系的前提和基础。进言之，民事诉讼中，当事人是指因与诉讼标的有利害关系而参与民事诉讼并受法院裁判拘束的诉讼权利义务的承担者。当事人适格的问题不单纯属于民事诉讼法的范畴，其基础和前提必须依靠确认民事实体法律关系来解决。一般而言，当事人因民事权利义务发生纠纷，引起讼争，涉讼当事人与该诉讼标的中的权利义务有直接利害关系，理所当然成为争议的实体法律关系的主体。故明确民事法律关系是确认当事人适格与否的基础，确认民事实体法律关系的主体是确定民事诉讼主体的关键和中心线索。在审判实务中，由于不少法官没有认清民事法律关系与确定民事诉讼主体的关系或对二者的认识仅停留在理论上，未结合审判实践运用，以至对于一些问题惑然莫解。　　四、结语　　民事法律关系理论是建立在法理学价值论和方法论基础之上的民法理论，它在法学家对市民社会的抽象思辨中产生，在逻辑的演绎推理中得到实际的运用。作为民法的核心和灵魂，民事法律关系不仅承载了民法的精神和价值，而且也蕴涵了民法的逻辑和方法，对于指导我们的民事立法、司法实践及民法学的理论研究，都有极为重要的理论意义和现实价值。可以说，民法的哲学就是民事法律关系的哲学。它是我们理解和研究市民社会的一把钥匙。同时，民事法律关系是一个历史的概念和发展的范畴，在我国建设社会主义市场经济的进程中，各种经济关系变得丰富多彩且纷繁复杂，各种深层次的矛盾和问题会不断显现出来，所以我们应该充分地运用民事法律关系理论为全面建设小康社会的伟大实践服务。　　参考文献：　　［1］魏振瀛民法［M］北京:北京大学出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民事法律关系论文2000字

民事法律关系是指由民事法律规范所调整的社会关系，也就是由民事法律规范所确认和保护的以民事权利和民事义务为基本内容的社会关系。 民事法律关系有广狭二义： 广义的民事法律关系是指民法调整社会关系而形成的具有法律意义的社会关系； 狭义的

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民事法律关系论文3000字怎么写

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民事法律关系中的权利和义务是相互对立、相互联系在一起的，并统一地束缚着民事主体。在任何一个民事法律关系中，权利和义务都是一致的，权利的内容要通过相应的义务表现。

从民法的基本原则来认识公法与私法的划分 关键词] 公法;私法;法律规范体系 [摘要] 很长一段时间来，我国法学界不承认在我国法律规范体系中有公法和私法的划分，过多 强调民事关系的国家意志性，忽视对公民和法人意志的尊重。近年来，随着我国法制的不断健全完善，我 们不得不修正原有的观点，承认公法与私法的划分。本文主要从民法的平等、自愿、公平等基本原则的角 度来讨论公法与私法的划分。 近年来，随着市场经济的发展，政治与经济高度一体化格局开始分解，民事方面和商事方面的立法 逐渐增多，我国法学理论中的否认公法与私法划分已不能适应社会主义市场经济的本质和要求。我国的 法学家们不得不重新审视和修正原有的观点，接受公法与私法相对独立的事实以及私法优先的观点。 一般认为，公法主要调整国家与公民之间的关系，由此而形成的权利称为公权。公法通常包括宪法、 行政法、诉讼法、刑法、税收法和军事法等。私法主要调整公民个人之间的关系，由此而形成的权利称为 私权。私法通常特指民法。没有哪一个国家的立法中明文规定“公法”或“私法”概念。最早提出公法与 私法的划分是古罗马的法学家马尔比安。他认为，有关罗马国家的法为公法;有关罗马人的法为私法[1]。 而最初的划分意义只在于使研习法律的人们便于认识法律、了解法律规范体系，后来法学家们认识到， 更重要的是这种划分有利于研究法律的价值导向。由于《罗马法》成了世界上第一个商品经济的法律 ——《拿破仑法典》的基础，因而，它的很多原理又为后世的许多民法系国家所普遍效法。 为什么从罗马法学家开始，几乎所有的资本主义国家的法学家们都十分推崇公法与私法的划分?笔 者认为其根本原因在于:一方面是为了防止体现每一个法律部门的固有本质或它的相对独立性“异化”; 另一方面也是为了防止体现国家与公民之间的公权关系的法律对体现公民与公民之间的私权关系的法 律侵扰，以便建立起泾渭分明的部门法体系。那么，为什么公有制国家建立后，要极力摒弃公法与私法的 划分呢?究其原因，正像列宁所说是为了扩大国家干预私权关系的范围，包括国家拥有废除私人合同的 权力，以便形成苏维埃国家赖以存在的公有制基础。从客观上看，列宁不承认公法与私法的划分，与布尔 什维克党消灭私有制，实行土地、银行、矿产、运输等企业逐渐国有化的纲领和实践是一致的。因为不这 样，社会主义经济基础难以在没有现成的社会主义经济萌芽的空地上建立起来。而我国法学理论在相当 长时期内也否认公法与私法的划分，这与两个原因不可分:其一，马列主义经典之理论对我国约束太深; 其二，列宁的这一理论恰恰符合我国长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面 干预的法律要求。其实，恩格斯早就有公法与私法的观点，在论述法律产生时就指出:“在社会发展某个 很早的阶段，产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概 括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法 律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”[2]这一体现历史和逻辑统一 的论述，不仅充分说明了在法律的进程中私法先于公法，更蕴含着一个深刻的观点，即公法、公共权力是 为私法而设立的。而我们过去却恰恰忽略了这一论述对法律分类的意义。 在现代法律体系中，公法与私法的划分是现代法秩序的基础，是建立法治国家的前提，在现代国家 一切法律规范，无不属于公法或私法的一方，而且因其所属不同而各有不同的效果。如何确立公法和私 法的划分标准，大致有三种学说，其一为利益说，即以规定国家利益者为公法，以规定私人利益者为私 法;其二为意思说，即规定国家与公民之间的权力服从关系的意思为公法，规定有关公民相互间平等关 系的意思为私法(这也是以法律关系的内容和性质为区分标准的法律关系说);其三为主体说，即公法主 体至少有一方为国家或国家授予公权者，私法主体法律地位平等。其中第三种学说为法学家们普遍认 同。要正确认识公法和私法的划分，笔者认为还得从民法的有关基本原则上加以考证。 一、民事主体地位平等原则。平等是一个具有多种不同含义的概念。我们在此讨论的是私法主体所 涉及的法律地位平等。《中华人民共和国民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”平 等原则是指民事主体享有独立的法律人格，能够独立地表达自己的意志。作为民事主体当事人，是财产 在静态中的所有者，在动态中的交换者，而不是国家行政管理关系中的上级下级。即使是国家作为民事 主体，也必须受民事规范的约束，与其他民事主体保持平等地位。民事主体所享有的民事权利在受到侵 害时，平等地位受到法律保护。自然人生而平等;法人不论行业、性质、财产状况，人格也一律平等(法人 的人格平等是法人地位平等的依据)。从平等原则中就能让我们领悟到，私法的法律关系是法律地位平 等的市场主体之间的关系，它与公法的法律关系即国家凭藉公共权力对市场进行干预的关系是截然不 同的。 不过，民事主体在人格上的平等，不等于在实际的民事法律关系中，每个当事人所享有的具体民事 权利和民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中，各个当事人根据法律和自身的意志享有不同有 权利，承担不同的义务，尤其是对法人而言，在权利的享有和义务的承担上，还要受法人本身性质、法律 和行政命令以及法人的目的范围等限制。 二、自愿原则。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则，它是指民事主体在从民事活动 时，应当充分表达自己的真实意志，根据自己的意愿设立、变更和终止某种民事关系。该原则的确立就是 要赋予民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由，实际上也是私法所奉行的意思自治原则的充分体 现。通过对传统法学理论的学习和认识，可以概括出意思自治在三个层面上的内涵:第一，从法哲学和 法律社会学的角度看[3]，意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物，这大致可定义为，每个社 会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主地选择，自主地参与。黑格尔曾在《权利哲学》里指出， 国家应当赋予其公民以拥有私人财产的权利的同时给予个人以自由缔结契约的权利[4]。第二，从公法与 私法划分角度来看，意思自治是私法自治，其基本含义是私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非 法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下，私 法主体自愿达到的协议优先于私法的适用，即私人间协议中变通私法。意思自治是罗马法时期公法与私 法划分理论的直接产物，它以承认民法是私法为理论前提，成为民法的精髓。随着现代民法的发展，私法 自治分演为所有权绝对，契约自由和过失责任三大民法基本原则。第三，从冲突法角度来看[5]，意思自治 是指为当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利。意思自治原则是社会发展到一定阶段商品经 济的客观要求在民法上的必然反映，由于该原则恰恰符合欧洲资本主义发展时期个人本位和自由主义 的思想，所以被《拿破仑法典》以来的近现代民法始终奉为一项神圣的法律准则。但随着现代国家干预主 义的兴起，哲学上个人主义和经济上自由主义的衰落，也必然导致意思自治原则的削弱。从本世纪开始， 民法上的契约自由原则受到冲击，民事主体之间的交易自由不得与公共利益、道德规范和占支配地位的 公共政策相矛盾、相抵触，许多国家的法律对以损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产的行为作 出较为严厉的处罚规定，按照被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动则受 到法律的限制。这样，就使得意思自治原则因注入新的内容而所改变。 三、公平、等价有偿原则。法律的一个理念是追求正义的实现。正义所蕴含的公平、公正、平等等价 值内涵，是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。私法自然也将公平和正义作为其最终的理想。 《民法通则》第4条还规定，民事活动应当遵循公平原则，公平原则是道德规范的法律化。该原则要求民 事主体应以公平的观念从事民事活动，正当地行使权利和履行义务，在民事活动中兼顾他人利益和社会 公共利益，同时，司法机关在处理民事纠纷时，应根据公平原则，使案件的处理既符合法律又公平合理。 公平正义是一个极其复杂的问题，但就从事民事活动的主体来说，公平正义理念的要求体现在:第 一，一个社会的经济结构必须为其每个成员的自由发展提供公平平等的机会，为其每个成员利益的获取 和合理分配提供手段及程序规则，并且在利益分配和公平的实现出现不均衡时能够予以有效补正及救 济;第二，社会关系主体即社会成员的交易活动应当遵循普遍公认的行为准则，主体实现经济目的的手 段应当是正当的、合理的，必须充分考虑社会利益并且自觉接受社会义务的约束。 根据《民法通则》第4条的规定，民事活动还应当遵循等价有偿的原则。该原则在要求民事主体在从 事移转财产等民事活动中要实行等价交换。任何一方不得无偿占有、剥夺他方的财产和侵害他方的权 益，如果构成对他方的损害，应负损害赔偿的责任。笔者认为，该原则已涉及到交换对等之平等领域的有 关问题。例如在交换的交易中，人的正义感在某些情形下要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履 行之间达到某种程度的平等。一般说来，合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为 的价值的，这与公法通过行使国家权力来确定公民行为价值是显然不同的。 虽然公法与私法的划分是以其不同的性质、内容来进行的，但从以上所讨论到的民法有关原则上考 证，法律确实有公与私之分。不能把公法领域的强制性原则适用于平等、自愿、互利的私法领域，换言之， 要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预。在我国市场经济体制下，强调公法与私法的分 离，有利于明确私人的独立地位，私人权利义务的协商性以及民事权利不可侵犯性，尊重公民和法人在 民事交往中的意志;也有利于树立私法是公法及整个法治的法律基础的观念。 [参考文献 ] [1] 潘念之法学总论——国外法学知识译外[M]北京:知识出版社， [2] 马克思，恩格斯马克思恩格斯选集第8卷[C]第538-539页 [3] 姚辉民法的精神[M]北京:法律出版社，1999， [4] 〔德〕黑格尔权利哲学[M]北京:商务印书馆， [5] 江平，张礼洪市场与意思自治[J]载法学研究，1993，(6)

民事法律关系3000字论文

民事法律关系的论文OK，不是难事，简单。

从民法的基本原则来认识公法与私法的划分 关键词] 公法;私法;法律规范体系 [摘要] 很长一段时间来，我国法学界不承认在我国法律规范体系中有公法和私法的划分，过多 强调民事关系的国家意志性，忽视对公民和法人意志的尊重。近年来，随着我国法制的不断健全完善，我 们不得不修正原有的观点，承认公法与私法的划分。本文主要从民法的平等、自愿、公平等基本原则的角 度来讨论公法与私法的划分。 近年来，随着市场经济的发展，政治与经济高度一体化格局开始分解，民事方面和商事方面的立法 逐渐增多，我国法学理论中的否认公法与私法划分已不能适应社会主义市场经济的本质和要求。我国的 法学家们不得不重新审视和修正原有的观点，接受公法与私法相对独立的事实以及私法优先的观点。 一般认为，公法主要调整国家与公民之间的关系，由此而形成的权利称为公权。公法通常包括宪法、 行政法、诉讼法、刑法、税收法和军事法等。私法主要调整公民个人之间的关系，由此而形成的权利称为 私权。私法通常特指民法。没有哪一个国家的立法中明文规定“公法”或“私法”概念。最早提出公法与 私法的划分是古罗马的法学家马尔比安。他认为，有关罗马国家的法为公法;有关罗马人的法为私法[1]。 而最初的划分意义只在于使研习法律的人们便于认识法律、了解法律规范体系，后来法学家们认识到， 更重要的是这种划分有利于研究法律的价值导向。由于《罗马法》成了世界上第一个商品经济的法律 ——《拿破仑法典》的基础，因而，它的很多原理又为后世的许多民法系国家所普遍效法。 为什么从罗马法学家开始，几乎所有的资本主义国家的法学家们都十分推崇公法与私法的划分?笔 者认为其根本原因在于:一方面是为了防止体现每一个法律部门的固有本质或它的相对独立性“异化”; 另一方面也是为了防止体现国家与公民之间的公权关系的法律对体现公民与公民之间的私权关系的法 律侵扰，以便建立起泾渭分明的部门法体系。那么，为什么公有制国家建立后，要极力摒弃公法与私法的 划分呢?究其原因，正像列宁所说是为了扩大国家干预私权关系的范围，包括国家拥有废除私人合同的 权力，以便形成苏维埃国家赖以存在的公有制基础。从客观上看，列宁不承认公法与私法的划分，与布尔 什维克党消灭私有制，实行土地、银行、矿产、运输等企业逐渐国有化的纲领和实践是一致的。因为不这 样，社会主义经济基础难以在没有现成的社会主义经济萌芽的空地上建立起来。而我国法学理论在相当 长时期内也否认公法与私法的划分，这与两个原因不可分:其一，马列主义经典之理论对我国约束太深; 其二，列宁的这一理论恰恰符合我国长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面 干预的法律要求。其实，恩格斯早就有公法与私法的观点，在论述法律产生时就指出:“在社会发展某个 很早的阶段，产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概 括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法 律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”[2]这一体现历史和逻辑统一 的论述，不仅充分说明了在法律的进程中私法先于公法，更蕴含着一个深刻的观点，即公法、公共权力是 为私法而设立的。而我们过去却恰恰忽略了这一论述对法律分类的意义。 在现代法律体系中，公法与私法的划分是现代法秩序的基础，是建立法治国家的前提，在现代国家 一切法律规范，无不属于公法或私法的一方，而且因其所属不同而各有不同的效果。如何确立公法和私 法的划分标准，大致有三种学说，其一为利益说，即以规定国家利益者为公法，以规定私人利益者为私 法;其二为意思说，即规定国家与公民之间的权力服从关系的意思为公法，规定有关公民相互间平等关 系的意思为私法(这也是以法律关系的内容和性质为区分标准的法律关系说);其三为主体说，即公法主 体至少有一方为国家或国家授予公权者，私法主体法律地位平等。其中第三种学说为法学家们普遍认 同。要正确认识公法和私法的划分，笔者认为还得从民法的有关基本原则上加以考证。 一、民事主体地位平等原则。平等是一个具有多种不同含义的概念。我们在此讨论的是私法主体所 涉及的法律地位平等。《中华人民共和国民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”平 等原则是指民事主体享有独立的法律人格，能够独立地表达自己的意志。作为民事主体当事人，是财产 在静态中的所有者，在动态中的交换者，而不是国家行政管理关系中的上级下级。即使是国家作为民事 主体，也必须受民事规范的约束，与其他民事主体保持平等地位。民事主体所享有的民事权利在受到侵 害时，平等地位受到法律保护。自然人生而平等;法人不论行业、性质、财产状况，人格也一律平等(法人 的人格平等是法人地位平等的依据)。从平等原则中就能让我们领悟到，私法的法律关系是法律地位平 等的市场主体之间的关系，它与公法的法律关系即国家凭藉公共权力对市场进行干预的关系是截然不 同的。 不过，民事主体在人格上的平等，不等于在实际的民事法律关系中，每个当事人所享有的具体民事 权利和民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中，各个当事人根据法律和自身的意志享有不同有 权利，承担不同的义务，尤其是对法人而言，在权利的享有和义务的承担上，还要受法人本身性质、法律 和行政命令以及法人的目的范围等限制。 二、自愿原则。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则，它是指民事主体在从民事活动 时，应当充分表达自己的真实意志，根据自己的意愿设立、变更和终止某种民事关系。该原则的确立就是 要赋予民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由，实际上也是私法所奉行的意思自治原则的充分体 现。通过对传统法学理论的学习和认识，可以概括出意思自治在三个层面上的内涵:第一，从法哲学和 法律社会学的角度看[3]，意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物，这大致可定义为，每个社 会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主地选择，自主地参与。黑格尔曾在《权利哲学》里指出， 国家应当赋予其公民以拥有私人财产的权利的同时给予个人以自由缔结契约的权利[4]。第二，从公法与 私法划分角度来看，意思自治是私法自治，其基本含义是私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非 法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下，私 法主体自愿达到的协议优先于私法的适用，即私人间协议中变通私法。意思自治是罗马法时期公法与私 法划分理论的直接产物，它以承认民法是私法为理论前提，成为民法的精髓。随着现代民法的发展，私法 自治分演为所有权绝对，契约自由和过失责任三大民法基本原则。第三，从冲突法角度来看[5]，意思自治 是指为当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利。意思自治原则是社会发展到一定阶段商品经 济的客观要求在民法上的必然反映，由于该原则恰恰符合欧洲资本主义发展时期个人本位和自由主义 的思想，所以被《拿破仑法典》以来的近现代民法始终奉为一项神圣的法律准则。但随着现代国家干预主 义的兴起，哲学上个人主义和经济上自由主义的衰落，也必然导致意思自治原则的削弱。从本世纪开始， 民法上的契约自由原则受到冲击，民事主体之间的交易自由不得与公共利益、道德规范和占支配地位的 公共政策相矛盾、相抵触，许多国家的法律对以损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产的行为作 出较为严厉的处罚规定，按照被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动则受 到法律的限制。这样，就使得意思自治原则因注入新的内容而所改变。 三、公平、等价有偿原则。法律的一个理念是追求正义的实现。正义所蕴含的公平、公正、平等等价 值内涵，是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。私法自然也将公平和正义作为其最终的理想。 《民法通则》第4条还规定，民事活动应当遵循公平原则，公平原则是道德规范的法律化。该原则要求民 事主体应以公平的观念从事民事活动，正当地行使权利和履行义务，在民事活动中兼顾他人利益和社会 公共利益，同时，司法机关在处理民事纠纷时，应根据公平原则，使案件的处理既符合法律又公平合理。 公平正义是一个极其复杂的问题，但就从事民事活动的主体来说，公平正义理念的要求体现在:第 一，一个社会的经济结构必须为其每个成员的自由发展提供公平平等的机会，为其每个成员利益的获取 和合理分配提供手段及程序规则，并且在利益分配和公平的实现出现不均衡时能够予以有效补正及救 济;第二，社会关系主体即社会成员的交易活动应当遵循普遍公认的行为准则，主体实现经济目的的手 段应当是正当的、合理的，必须充分考虑社会利益并且自觉接受社会义务的约束。 根据《民法通则》第4条的规定，民事活动还应当遵循等价有偿的原则。该原则在要求民事主体在从 事移转财产等民事活动中要实行等价交换。任何一方不得无偿占有、剥夺他方的财产和侵害他方的权 益，如果构成对他方的损害，应负损害赔偿的责任。笔者认为，该原则已涉及到交换对等之平等领域的有 关问题。例如在交换的交易中，人的正义感在某些情形下要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履 行之间达到某种程度的平等。一般说来，合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为 的价值的，这与公法通过行使国家权力来确定公民行为价值是显然不同的。 虽然公法与私法的划分是以其不同的性质、内容来进行的，但从以上所讨论到的民法有关原则上考 证，法律确实有公与私之分。不能把公法领域的强制性原则适用于平等、自愿、互利的私法领域，换言之， 要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预。在我国市场经济体制下，强调公法与私法的分 离，有利于明确私人的独立地位，私人权利义务的协商性以及民事权利不可侵犯性，尊重公民和法人在 民事交往中的意志;也有利于树立私法是公法及整个法治的法律基础的观念。 [参考文献 ] [1] 潘念之法学总论——国外法学知识译外[M]北京:知识出版社， [2] 马克思，恩格斯马克思恩格斯选集第8卷[C]第538-539页 [3] 姚辉民法的精神[M]北京:法律出版社，1999， [4] 〔德〕黑格尔权利哲学[M]北京:商务印书馆， [5] 江平，张礼洪市场与意思自治[J]载法学研究，1993，(6)

民事法律关系，是由民事法律规范所调整的社会关系，也是由民事法律规范确认和保护的社会关系。　　民事法律关系意义如下：　　（1）民事法律关系是民事法律规范调整财产关系和人身关系所形成的社会关系。民事法律关系是法律关系中的一种。一定的社会关系通过民事法律规范调整，才形成民事法律关系。民事法律规范对平等主体的财产关系和人身关系调整，使这些关系成为法律关系。凡符合民事法律规定的，则予以保护；违反民事法律规定的，则不予保护，有些时候还要给当事人以民事制裁，从而发挥民事法律规范的作用。　　（2）民事法律关系是基于民事法律事实而形成的具体的社会关系。民事法律规范公布后，它只是抽象地表明法律保护什么。有了民事法律规范，又有了民事主体的行为和有关事实，才能形成民事法律关系。民事主体的行为和有关事实成为民事法律事实。　　（3）民事法律关系是以民事权利义务为内容的社会关系。民事法律规范对社会关系的调整，是通过将民事主体之间的财产关系和人身关系转化为民事权利义务实现的。民事权利的实现和民事义务的履行，是以国家的强制力为保障的。具有民事权利义务的社会关系就是民事法律关系。

民事法律关系论文摘要怎么写

从民法的基本原则来认识公法与私法的划分 关键词] 公法;私法;法律规范体系 [摘要] 很长一段时间来，我国法学界不承认在我国法律规范体系中有公法和私法的划分，过多 强调民事关系的国家意志性，忽视对公民和法人意志的尊重。近年来，随着我国法制的不断健全完善，我 们不得不修正原有的观点，承认公法与私法的划分。本文主要从民法的平等、自愿、公平等基本原则的角 度来讨论公法与私法的划分。 近年来，随着市场经济的发展，政治与经济高度一体化格局开始分解，民事方面和商事方面的立法 逐渐增多，我国法学理论中的否认公法与私法划分已不能适应社会主义市场经济的本质和要求。我国的 法学家们不得不重新审视和修正原有的观点，接受公法与私法相对独立的事实以及私法优先的观点。 一般认为，公法主要调整国家与公民之间的关系，由此而形成的权利称为公权。公法通常包括宪法、 行政法、诉讼法、刑法、税收法和军事法等。私法主要调整公民个人之间的关系，由此而形成的权利称为 私权。私法通常特指民法。没有哪一个国家的立法中明文规定“公法”或“私法”概念。最早提出公法与 私法的划分是古罗马的法学家马尔比安。他认为，有关罗马国家的法为公法;有关罗马人的法为私法[1]。 而最初的划分意义只在于使研习法律的人们便于认识法律、了解法律规范体系，后来法学家们认识到， 更重要的是这种划分有利于研究法律的价值导向。由于《罗马法》成了世界上第一个商品经济的法律 ——《拿破仑法典》的基础，因而，它的很多原理又为后世的许多民法系国家所普遍效法。 为什么从罗马法学家开始，几乎所有的资本主义国家的法学家们都十分推崇公法与私法的划分?笔 者认为其根本原因在于:一方面是为了防止体现每一个法律部门的固有本质或它的相对独立性“异化”; 另一方面也是为了防止体现国家与公民之间的公权关系的法律对体现公民与公民之间的私权关系的法 律侵扰，以便建立起泾渭分明的部门法体系。那么，为什么公有制国家建立后，要极力摒弃公法与私法的 划分呢?究其原因，正像列宁所说是为了扩大国家干预私权关系的范围，包括国家拥有废除私人合同的 权力，以便形成苏维埃国家赖以存在的公有制基础。从客观上看，列宁不承认公法与私法的划分，与布尔 什维克党消灭私有制，实行土地、银行、矿产、运输等企业逐渐国有化的纲领和实践是一致的。因为不这 样，社会主义经济基础难以在没有现成的社会主义经济萌芽的空地上建立起来。而我国法学理论在相当 长时期内也否认公法与私法的划分，这与两个原因不可分:其一，马列主义经典之理论对我国约束太深; 其二，列宁的这一理论恰恰符合我国长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面 干预的法律要求。其实，恩格斯早就有公法与私法的观点，在论述法律产生时就指出:“在社会发展某个 很早的阶段，产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概 括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法 律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”[2]这一体现历史和逻辑统一 的论述，不仅充分说明了在法律的进程中私法先于公法，更蕴含着一个深刻的观点，即公法、公共权力是 为私法而设立的。而我们过去却恰恰忽略了这一论述对法律分类的意义。 在现代法律体系中，公法与私法的划分是现代法秩序的基础，是建立法治国家的前提，在现代国家 一切法律规范，无不属于公法或私法的一方，而且因其所属不同而各有不同的效果。如何确立公法和私 法的划分标准，大致有三种学说，其一为利益说，即以规定国家利益者为公法，以规定私人利益者为私 法;其二为意思说，即规定国家与公民之间的权力服从关系的意思为公法，规定有关公民相互间平等关 系的意思为私法(这也是以法律关系的内容和性质为区分标准的法律关系说);其三为主体说，即公法主 体至少有一方为国家或国家授予公权者，私法主体法律地位平等。其中第三种学说为法学家们普遍认 同。要正确认识公法和私法的划分，笔者认为还得从民法的有关基本原则上加以考证。 一、民事主体地位平等原则。平等是一个具有多种不同含义的概念。我们在此讨论的是私法主体所 涉及的法律地位平等。《中华人民共和国民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”平 等原则是指民事主体享有独立的法律人格，能够独立地表达自己的意志。作为民事主体当事人，是财产 在静态中的所有者，在动态中的交换者，而不是国家行政管理关系中的上级下级。即使是国家作为民事 主体，也必须受民事规范的约束，与其他民事主体保持平等地位。民事主体所享有的民事权利在受到侵 害时，平等地位受到法律保护。自然人生而平等;法人不论行业、性质、财产状况，人格也一律平等(法人 的人格平等是法人地位平等的依据)。从平等原则中就能让我们领悟到，私法的法律关系是法律地位平 等的市场主体之间的关系，它与公法的法律关系即国家凭藉公共权力对市场进行干预的关系是截然不 同的。 不过，民事主体在人格上的平等，不等于在实际的民事法律关系中，每个当事人所享有的具体民事 权利和民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中，各个当事人根据法律和自身的意志享有不同有 权利，承担不同的义务，尤其是对法人而言，在权利的享有和义务的承担上，还要受法人本身性质、法律 和行政命令以及法人的目的范围等限制。 二、自愿原则。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则，它是指民事主体在从民事活动 时，应当充分表达自己的真实意志，根据自己的意愿设立、变更和终止某种民事关系。该原则的确立就是 要赋予民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由，实际上也是私法所奉行的意思自治原则的充分体 现。通过对传统法学理论的学习和认识，可以概括出意思自治在三个层面上的内涵:第一，从法哲学和 法律社会学的角度看[3]，意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物，这大致可定义为，每个社 会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主地选择，自主地参与。黑格尔曾在《权利哲学》里指出， 国家应当赋予其公民以拥有私人财产的权利的同时给予个人以自由缔结契约的权利[4]。第二，从公法与 私法划分角度来看，意思自治是私法自治，其基本含义是私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非 法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下，私 法主体自愿达到的协议优先于私法的适用，即私人间协议中变通私法。意思自治是罗马法时期公法与私 法划分理论的直接产物，它以承认民法是私法为理论前提，成为民法的精髓。随着现代民法的发展，私法 自治分演为所有权绝对，契约自由和过失责任三大民法基本原则。第三，从冲突法角度来看[5]，意思自治 是指为当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利。意思自治原则是社会发展到一定阶段商品经 济的客观要求在民法上的必然反映，由于该原则恰恰符合欧洲资本主义发展时期个人本位和自由主义 的思想，所以被《拿破仑法典》以来的近现代民法始终奉为一项神圣的法律准则。但随着现代国家干预主 义的兴起，哲学上个人主义和经济上自由主义的衰落，也必然导致意思自治原则的削弱。从本世纪开始， 民法上的契约自由原则受到冲击，民事主体之间的交易自由不得与公共利益、道德规范和占支配地位的 公共政策相矛盾、相抵触，许多国家的法律对以损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产的行为作 出较为严厉的处罚规定，按照被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动则受 到法律的限制。这样，就使得意思自治原则因注入新的内容而所改变。 三、公平、等价有偿原则。法律的一个理念是追求正义的实现。正义所蕴含的公平、公正、平等等价 值内涵，是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。私法自然也将公平和正义作为其最终的理想。 《民法通则》第4条还规定，民事活动应当遵循公平原则，公平原则是道德规范的法律化。该原则要求民 事主体应以公平的观念从事民事活动，正当地行使权利和履行义务，在民事活动中兼顾他人利益和社会 公共利益，同时，司法机关在处理民事纠纷时，应根据公平原则，使案件的处理既符合法律又公平合理。 公平正义是一个极其复杂的问题，但就从事民事活动的主体来说，公平正义理念的要求体现在:第 一，一个社会的经济结构必须为其每个成员的自由发展提供公平平等的机会，为其每个成员利益的获取 和合理分配提供手段及程序规则，并且在利益分配和公平的实现出现不均衡时能够予以有效补正及救 济;第二，社会关系主体即社会成员的交易活动应当遵循普遍公认的行为准则，主体实现经济目的的手 段应当是正当的、合理的，必须充分考虑社会利益并且自觉接受社会义务的约束。 根据《民法通则》第4条的规定，民事活动还应当遵循等价有偿的原则。该原则在要求民事主体在从 事移转财产等民事活动中要实行等价交换。任何一方不得无偿占有、剥夺他方的财产和侵害他方的权 益，如果构成对他方的损害，应负损害赔偿的责任。笔者认为，该原则已涉及到交换对等之平等领域的有 关问题。例如在交换的交易中，人的正义感在某些情形下要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履 行之间达到某种程度的平等。一般说来，合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为 的价值的，这与公法通过行使国家权力来确定公民行为价值是显然不同的。 虽然公法与私法的划分是以其不同的性质、内容来进行的，但从以上所讨论到的民法有关原则上考 证，法律确实有公与私之分。不能把公法领域的强制性原则适用于平等、自愿、互利的私法领域，换言之， 要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预。在我国市场经济体制下，强调公法与私法的分 离，有利于明确私人的独立地位，私人权利义务的协商性以及民事权利不可侵犯性，尊重公民和法人在 民事交往中的意志;也有利于树立私法是公法及整个法治的法律基础的观念。 [参考文献 ] [1] 潘念之法学总论——国外法学知识译外[M]北京:知识出版社， [2] 马克思，恩格斯马克思恩格斯选集第8卷[C]第538-539页 [3] 姚辉民法的精神[M]北京:法律出版社，1999， [4] 〔德〕黑格尔权利哲学[M]北京:商务印书馆， [5] 江平，张礼洪市场与意思自治[J]载法学研究，1993，(6)

论宣告失踪与宣告死亡　　自然人离开其住所或者居所卜落不明ifu难有返回之预期者谓之失踪。失踪也可因灾难　　事故、战争等ifu发生。失踪不仅涉及失踪人自身的则产利益保护ifu N涉及失踪人之利去关系　　人的则产利益与人身利益之保护。为此法律在民法上设置宣告失踪与宣告死亡制度。我国　　民法通则对此作了规定但错漏颇多。值中国民法典起草之际有必要对现行制度进行检讨　　以求科学和完善。　　一、立法模式选择　　据学者考证罗马法上无宣告死亡之规定。以宣告死亡为研究对象始」几中世纪注释法学　　派但在法律上对此子以明文规定肇始」几德国普通法。〔’〕自1804年法国民法典起近代各　　国民法莫不就失踪人之失踪宣告或死亡宣告做出详细规定。但各国基」几其立法政策最初所　　选择的立法例极有不同主要形成所i胃“法国式”失踪宣告制度〔z)与“德国式”宣告死亡制　　度〔3〕两种。前者的特l从是对」几失踪宣告采取逐步演进方式，随着失踪时间推移，逐渐强化死　　亡推定，增加生存者的权利，虽然其最后的宣告失踪实际上等同」几宣告死亡，但立法上J{不宣　　告失踪人死亡;后者的特p是明确推定失踪达一定期间的人己经死亡，令其直接发生权利能力　　消灭的法定效果。后者为瑞十、日木、意大利等多数国家采用。〔“与fn法国民法典的立法模式　　在后来被法国」几1977年12月28日颁布的第77- 1447号法律所修改，该法律明确规定“宣告　　失踪的判决自其登录之日起，即具有确认失踪人己经死亡的全部效力，’(第128条第1款)。山　　此，上述“法国式”宣告失踪与“德国式”宣告死亡之间的木质区别便不复存在。除一些细节问　　题之外(如宣告死亡的法定期限等)，各国立法所存在的主要区别，仅仅是在规定“宣告死亡”的　　同时，是否规定与之7{行的“宣告失踪”制度。山此形成两种不同的做法:一种是仅规定对失踪　　人受死亡宣告前的则产管理Ifn不规定“宣告失踪”制度(德国、瑞十、日木、我国台湾地区)尸s)　　另一种是在规定宣告死亡的同时，规定宣告失踪制度(法国、意大利、葡萄牙以及前苏联)。C6)　　这样一来，各主要国家和地区关」几自然人失踪宣告之现行立法模式便大体可归纳为二种:( 1)　　对卜落不明者规定则产管理(无失踪期限要求)+宣告死亡(德国、瑞十、日木、我国台湾地区);　　(2)宣告失踪(有失踪期限要求)+宣告死亡〔前苏联);(3)对卜落不明者规定则产管理(无失踪　　期限要求)+宣告失踪(有失踪期限要求)+宣告死亡(意大利、葡萄牙)。〔7〕　　比较上述二种立法模式，可以看出，其共同l从有一:其一，均将宣告死亡规定为一种与失踪　　人则产管理或者宣告失踪相分离的独立制度(尽管一些规定受有失踪宣告的人与未受有失踪　　宣告的人在被申请宣告死亡的期限上有某些区别)，亦即是否确定有则产管理人或者是否受有　　宣告失踪，不影响宣告死亡之申请;其一，失踪立即引起或在较短时间内得引起则产管理人的　　确定，Ifn失踪导致宣告死亡的效果，则须经历较长的时间。但宣告死亡，无一例外地引起与自　　然死亡相同或者几近相同的法律效果。Ifn二种立法模式的主要区别在J几:　　其一，是否在则产代管和宣告死亡之间设置宣告失踪制度。就意大利、葡萄牙等将失踪宣　　告分为二个阶段(确定则产代管人、宣告失踪与宣告死亡)的国家Ifn言，其在设置则产代管人和　　宣告死亡之间设置了一个中间阶段即“宣告失踪”。在此阶段，则产代管终止，则产山继承人　　" Ilw时，片有”，实际上己经发生了死亡宣告的初期效果，只是留有余地，让此效果最终」几死亡宣　　告时确定发生。Ifn其他国家或地区则无此中间阶段。　　其二，是否有必要对卜落不明者作失踪宣告。当自然人卜落不明时，只要有必要，利害关　　系人即可申请确定则产管理人，而无必要以特别的诉讼程序严格审查当事人是否真正失踪，此　　为一种选择。其理山显然是，失踪人则产代管人的确定，主要系为失踪人木人的利益，以防止　　则产因无人管理而陷J几损失以及维护失踪人之家庭的正常生活秩序。而只要失踪人一以返　　回，即可恢复其对自己则产的支配地位，对其利益7{无妨害。同时，为避免则产代管人滥用权　　利损害失踪人的利益，法律还责令则产代管人就其代管权的行使提供担保，这样一来，失踪人　　的利益便足以获得可靠的保护(为此，对卜落不明者则产的管理申请，多不设置过」几严格的司　　法程序，甚至明文规定按非诉讼事件处理〔8)。如果设置宣告失踪制度，则在自然人卜落不明　　之后，利害关系人仅得在法定期间届满之后，依法定程序申请宣告失踪及指定则产代管人。而　　在自然人卜落不明至被宣告失踪这一段时间，失踪人的则产便有可能处」几无人有权管理的状　　态，此」几失踪人及其利害关系人均有不利。　　当自然人卜落不明时，利害关系人仅得在一定期间之后，依法定程序宣告其失踪JI确定失　　踪人则产的代管人，此为第二种选择。其理山应当是:自然人之“卜落不明”为一模糊概念，一　　时之卜落不明，尚不足以构成真正意义上的“失踪”。因此，卜落不明之构成失踪，应当具备一　　定条件，而卜落不明达一定期间，为确认其失踪的基木条件。同时，自然人之卜落不明，必须是　　离开其住所或居所，杳无音讯，或者在意外事故中卜落不明，难有其返回之预期。为此，自然人　　之失踪事实，必须经过特设之司法程序子以审查确定，不得轻易妄断。唯如此，卜落不明者的　　利益才能得到切实的保护。　　对J几是否规定失踪人失踪事实之司法宣告程序，上述两种立法模式显有其各自优劣。我　　国民法通则采前述第二种模式即将宣告失踪与宣告死亡作为两个完全不同的制度来加以规　　定。此举曾有人子以批评，认为宣告失踪制度的设置利大」几弊，不如废而代之以为无配偶之完　　全行为能力失踪人径行设立则产代管人的制度。其所持理山有二:其一，宣告失踪7{非强制性　　规范，如利害关系人不申请，则无法设立则产代管人;第二，即使成功地宣告失踪，在设立则产　　代管人之前的至少两年又二个月时间内(宣告失踪须卜落不明满2年，失踪宣告前的公告期为　　3个月)，失踪人的则产也处」几无人管理的状态。〔9〕但笔者认为，就采用径行设立失踪人则产　　代管人的国家来看，其通常规定有限制性条件，即必须是失踪人无法定代理人或委托代理人而　　其则产有管理之必要。同时，设立失踪人则产管理人也须利害关系人申请(特定情形山检察启’　　申请)，其亦非强制性规范。而就实际情况而言，我国上地辽阔，人口众多，随着经济的振兴发　　展，城乡人口流动激增，虽交通、通讯日益发达，但山」几各种原因与家人一时中断联系者实为常　　见。同时，依生活习惯，家庭成员偶有卜落不明时，其则产通常即为亲属代为管理，短期内影响　　不大。如法律不规定自然人卜落不明须经一定期间方可申请宣告其失踪，则一以有人“卜落不　　明”，利害关系人即可申请对其则产实行代管，恐易滋生事端及为恶意当事人所利用。为此，规　　定失踪宣告须卜落不明达一定期间JI经法定程序进行，比较符合我国国情。　　二、宣告失踪之财产代管　　宣告失踪为对自然人失踪事实之司法确定，其具有双重目的:首先，维护失踪人自身的合　　法利益，使其不因则产无人管理而遭受不测之损害;其次，维护与失踪人有利害关系的当事人　　的合法利益，使其不受失踪人失踪之事实而导致的则产损害。而此两项目的之实现，维系」几失　　踪人则产代管制度之设立。在此，有以卜问题殊值研究:　　(一)宣告失踪是否应以有则产代管之必要为条件　　宣告失踪是否应以失踪人之则产有设置或重新设置管理人之必要为条件，我国民法通则　　未子明定。查其他国家或地区的立法例，其多以失踪人无则产管理人为申请宣告其失踪的条　　件。oo)笔者认为，考虑到失踪宣告之目的系为失踪人的则产设置代管人，如失踪人卜落不明　　前己自行设定了则产管理人，或失踪人己经具有法定代理人(如失踪人为未成年人或者精神病　　人的情形)，则失踪人的利益自应山管理人加以保护，有关利害关系人的利益也无损害之虞，此　　种情形，中一纯申请宣告其失踪便不具有任何实质意义。因此，我国民法应当明文规定，除非失　　踪人的全部或者部分则产无管理人，或者原有则产管理人之管理权限己经消灭，或者有改任原　　有则产管理人之必要，否则，利害关系人不得提出宣告失踪之申请。　　(二)则产代管人的法律地位如何　　我国民法通则第121条规定了宣告失踪的效果为失踪人则产代管人的设置，但对」几则产　　代管人的权限，仅仅规定“失踪人所欠的税款、债务和应付的其它费用，山代管人从失踪人的则　　产中支付”，这一规定显然有其模糊性。　　就失踪人之则产代管人的地位而言，其应当具有与法定代理人同等的法律地位，即则产代　　管人有权依其代管权，对失踪人则产的全部或者一部进行管理。只是对其管理权限的确定，各　　国家和地区的立法有所不同。如依日木民法典第28条之规定，此权限应依法院的命令内容而　　定。当法院确定的管理权限不明时，对J几失踪人的则产，管理人具有实施该法典第103条所规　　定的“管理行为”的权「比管理人需要实施超越此权限的行为(如给子失踪人之子教育资金和结　　婚资金的行为)时，须经法院许可;依我国台湾地区非讼法第57条之规定，失踪人之则产管理　　人应以善良管理人之注意，保存则产，7{得为有利」几失踪人之利用或改良行为，但其利用改良　　致变更则产之性质者，非经法院许可，不得为之。很显然，对」几失踪人则产管理人的行为，前述　　法律均采取了比较严格的限制立场。但日木及我国台湾地区民法仅设对失踪人的则产代管人　　制度，7{未设置失踪宣告制度，故其对则产代管人权限的限制，自有其合理之处。而依我国民　　法通则之宣告失踪制度而确定的则产代管人，较之日木与台湾地区，其确定程序更为复杂，被　　宣告失踪的人卜落不明之状态更为稳定，因此，赋子失踪人则产代管人以更大的管理权限，显　　有必要。故我国学者认为，失踪人之则产代管人的管理权限除保存行为(包括对则产的维护、　　收益等)及改良行为外，还应包括必要的经营行为和处分行为。但则产代管人在对则产进行保　　的权利能力发生消灭。C16)　　此外就被宣告死亡的人究竟在法律上是被“视为死亡”还是被“推定死亡”各国立法也有　　不同选择:　　(一)拟制主义。将被宣告死亡的失踪人“视为死亡”是为“拟制主义”即虽然不能判明失　　踪人是否确己死亡但或对其以失踪前住所或居所为中心的法律关系或对其所涉及的全部法　　律关系拟制其己经死亡的事实使其发生与自然死亡相同的法律效果。因此死亡宣告之判　　决一经作出失踪人即被视为己经死亡。If1J“要阻止死亡所带来的效果就必须撤销死亡宣告　　仅仅提出反证不能追溯否定死亡所带来的效果”。C17〕依此“拟制主义”在宣告死亡之后即使　　有确切证据证明失踪人7{未死亡甚至」几被宣告死亡之木人己经出现在未经法定程序撤销死　　亡宣告之前有关死亡宣告所导致的一切法律效果步{不因此If1J发生任何影响。例如在其」几宣　　告死亡If1J清求保险公司支付人寿保险金If1J发生诉讼时即使保险公司持有该失踪人7{未死亡　　的确切证据保险公司在此项诉讼中也不能仅仅通过提出反证If1J拒绝支付保险金其只能首先　　另行诉清撤销死亡宣告。采此“拟制主义”的有日木、前苏联、泰国等。〔’8〕　　(一)推定主义。对」几被宣告死亡的失踪人“推定”其死亡是为“推定主义”即虽然不能判　　明失踪人是否确己死亡但或对其以失踪前住所或居所为中心的法律关系或对其所涉及的全　　部法律关系推定其己经死亡使其发生与自然死亡相同的法律效果。此种推定得被相反证据　　所推翻。因此只要出现反证宣告死亡所作出的失踪人己经死亡的推定即被否定即使宣告　　死亡的判决尚未被撤销有关死亡宣告所导致的法律效果也有可能受到影响。例如在基J几宣　　告死亡If1J清求支付人寿保险金的诉讼中只要保险公司能够举出失踪人(被保险人)确实7{未　　死亡的证据则原告即应败诉。采此“推定主义”的有德国、瑞十、上耳其、我国台湾地区　　奎连C19)　　、J一。　　我国民法通则未明确规定宣告死亡所生之具体效力但过去居」几主流的观l从认为宣告死　　亡应发生与自然死亡相同的效力即被宣告死亡的人丧失民事主体资格其权利能力和行为能　　力终止其婚姻关系自然解除其个人合法则产成为遗产并开始继承。Czo〕不过此种观l从后来　　受到批评。有学者虽然承认宣告死亡得发生与真实死亡同样的法律效力即一切享有以失踪　　人死亡为条件的则产权利的人即可因此获得权利(继承人开始继承受遗赠人取得遗赠失踪　　人的婚姻关系终结等)被宣告死亡人所涉及的一切民事法律关系全部消灭但认为其仅仅限　　」几“以失踪人原住所地为中心”之范围。C21〕另有学者更为明确地指出宣告死亡与自然死亡之　　区别认为宣告死亡仅发生与自然死亡相似If1J不相同的法律效果:其一一者规范意旨不同。　　在自然死亡自然人的权利能力消灭;If1J宣告死亡制度的日的却不在剥夺失踪人的民事权利　　能力If1J仅在结束以原住所地为中心的民事法律关系效力步{不及」几公法上的关系。其一一　　为事实一为拟制。在自然死亡死亡是事实的;If1J宣告死亡则是拟制当事人未必确己死亡。　　其二一者要件不同。自然死亡是当然死亡;If1J宣告死亡却要充分的法律要件才可。其四一　　者效力不同。自然死亡的效力是绝对的;; If1J宣告死亡的效力是相对的，可以撤销If1J溯及地被消　　定。很显然，强调宣告死亡的效果“仅仅及」几失踪人原住所地或居所地为中心”之范围的观l从，　　实际上是以被宣告死亡的人事实上J{未死亡为前提的。依此观l从，山」几被宣告死亡的人有可　　能J{未死亡，故应为其留出一个“生存空间”(在其生存地实施法律行为)，以免其生存因其在住　　所地或居所地为中心的范围内己经被宣告死亡Ifn有所影响。但问题是:(1)既言宣告死亡的效　　果仅仅及」几失踪人原住所或居所为中心的法律关系，那就是说在此“中心”范围之外，尚存在有　　宣告死亡之效力不及之另一“范围”(即失踪人实际生存之所在地)。然Ifn，法律宣告失踪人死　　亡，当然是以推定或者视为失踪人己经死亡为根据的，即法律不可能承认被宣告死亡的人尚目_　　存在」几另一活动之空间。故无论如何解释方法之木意，也不能得出宣告死亡之效力仅仅及」几　　某一“中心”范围之结论。( 2)所谓“失踪人原住所或居所为中心”之表达，根木不具有确切的含　　义。何谓“中心”?倘失踪人」几失踪前在距其原住所力一里之遥的地方实施了法律行为，是否仍　　为“中心”之所及?很显然，宣告死亡的效力及」几其失踪前所涉之一切法律关系，其7{无范围之　　任何限制。Ifn所谓“原住所为中心”之外的“范围”，在被宣告死亡的人生还事实出现之前，纯属　　虚构。(3)被宣告死亡的人有可能7{未死亡，但在其生还之前，其`7{未死亡”仅为假定Ifn非事　　实。对此种现实性极小的假定，法律应当子以重视7{设置特殊情形卜的补救措施(即规定被宣　　告死亡的人生还的法律效果)，但其根木不应成为法律考虑宣告死亡之效力或其效力范围的基　　点。如果被宣告死亡的人一以生还，该种假定成为现实，则死亡宣告即可被撤销，失踪人的权　　利能力即“自始”未丧失。Ifn在此种情形，便不仅仅是宣告死亡的效力不能及」几失踪人“实际生　　存”之范围的问题，Ifn是其效力有可能自始根木不发生。　　山上所述，宣告死亡制度系为了了结长期失踪人遗留之法律关系、重l从保护生存者利益及　　社会秩序所设，故立法应采决然之立场，确定宣告死亡发生与自然死亡相同之民事法律效果，　　失踪人之权利能力和行为能力归」几消灭，宣告死亡的法律效力及」几失踪人所涉之一切民事法　　律关系。　　此外，涉及宣告死亡究竟为“推定死亡”抑或“视为死亡”之问题，笔者认为，一者均为对失　　踪人己经死亡之法律推定，其实质性差异仅在」几当被宣告死亡人生还或有确切证据证明其JI　　未死亡时，是否必须以死亡宣告之撤销为否定死亡宣告法律效力的唯一根据。当发生前述情　　况时，死亡宣告之撤销为必然发生之事实。Ifn利去关系人一H知道被宣告死亡的人步{未死亡，　　依诚实信用原则，即应停止基」几宣告死亡所生之一切行为(如尚未分割遗产的继承人即应停止　　继承活动、正待再婚之配偶即应停止再婚行为，等等)，第二人亦得以此作为义务履行之抗辨　　(如保险公司得拒绝支付人寿保险金)，Ifu不必等待死亡宣告之正式撤销。否则，易为恶意当事　　人所利用，徒生纷争，步{有损生还者合法利益。至」几被宣告死亡的人确实生存之证据是否充　　分，自应山法院子以审查定夺;无端以被宣告死亡的人尚系生存为山拒绝履行义务或者妨去利　　去关系人行使权利者，对山此造成的损失应子赔偿，自不待言。　　四、宣告死亡的条件　　与各国立法相同，我国民法通则规定宣告死亡须具备二个条件:须有自然人之失踪达法定　　期间;须利去关系人申请;须法院依法定程序作出死亡宣告判决〔前一条件为实质要件，后一条　　件为形式要件)。但有以卜问题殊值研究:　　(一)应否规定申请宣告死亡所需失踪期限之例外　　失踪为自然人卜落不明之状态。但卜落不明与“生死不明”尚有一定区别。与德国、日木　　等多数国家相同我国民法通则7{不强调卜落不明者之情形是否达到足以推测其死亡的程度　　If1J是中一纯以失踪时间作为推定失踪人死亡的根据(一般情形的失踪需经过4年;意外事故中　　的失踪需经过2年)。Cz3 )但是依其他国家或地区的立法例此种期限并非毫无例外。对」几　　自然人在危险事故中失踪If1J根据现实情况可以确认其绝无生存可能时一些国家或地区的民　　法规定得确认其死亡或宣告其死亡If1J不受民法规定的一般失踪期限的限制。如瑞十民法典第　　34条规定:“失踪的人只要是在使他人对其死亡确信无疑的情况卜失踪的即使未发现其尸　　体亦视其死亡己得证实。”我国台湾地区民用航空法第98条规定:“因航空器失事致其所载　　人员失踪其失踪人」几失踪满6个月后法院得因利去关系人或检察启’之声清为死亡之宣　　告。”另学者认为失踪为生死不明若死亡通常可认定时(如飞机高空爆炸)纵未发现尸体仍　　得为死亡的认定。C24 )我国民法通则对此未设规定但依我国民事诉讼法第1}7条之规定因　　意外事故卜落不明经有关机关证明该自然人不可能生存利去关系人申清宣告其死亡的不　　受民法有关宣告死亡之特别期间的限制。　　笔者认为自然死亡为对自然人生命绝对消灭之事实的确认If1J宣告死亡是民法为失踪人　　特设的一项制度其基l从在」几失踪人生死不明但有极大可能己经死亡。因此一生死不明”应为　　构成民法上“失踪”的基木条件。如果自然人在危险事故中“消失”但依当时情形完全可以确　　定其己经死亡的(如飞机高空爆炸)或经特别寻找If1J山启’方确定其不可能生存的虽生不见人　　死不见尸亦应根据有关机关的证明确认其己经死亡(自然死亡)If1J不必另设宣告死亡所需失　　踪期限的例外规定。否则有可能徒增纠纷不利」几空难、海难、矿井爆炸等危险事故遇难者善　　后问题的处理。Cps)　　(一)应否规定宣告死亡之申清权行使的顺序　　就其实质If1J言民法设置死亡宣告制度其日的非在确认失踪人之死亡If1J在保护利去关　　系人之利益。If1J失踪人之利去关系人有无利益需要保护以何种方式获得保护应山其自行考　　虑。所以死亡宣告以利去关系人主动申清为程序启动条件法院不得主动介入此为各国之　　通例。我国民法通则第23条亦明文规定宣告死亡应山利去关系人向法院提出申清。　　失踪人的利去关系人为与死亡宣告存有法律上之利去关系的人包括失踪人的近亲属及　　受遗赠人、因失踪人之死亡If1J有权获得人寿保险金的受益人、不动产共有人以及失踪人的债权　　人、债务人等。但依日木有关判例不包括需要以死亡宣告之结果为其他诉讼事件作证据之　　人。Cz6)　　对」几利去关系人的范围及其宣告死亡申清权行使的顺序我国民法通则未子规定。但我　　国有关司法解释不仅具体指出利去关系人的范围Ifu N_还将其列为四个顺序即:}l}配偶;C 2)　　父母，I女;(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙I女、外孙子女)(其他有民事权利义务关系　　的人。并规定“申请撤销宣告死亡不受上列顺序限制”。C2})　　就失踪人之利害关系人而言，申请或者不申请宣告失踪人死亡涉及其重大利益，而不同之　　利害关系人，就其利益的权衡有所不同。因此，就是否申请宣告失踪人死亡的问题，实践中常　　发生不同利害关系人之间的意见冲突。如某些利害关系人要求申请宣告死亡，而其他利害关　　系人表示反对，或某些利害关系人要求申请宣告死亡，另一些利害关系人仅同意申请宣告失　　踪，则法律上应当如何裁决?对此，我国民法学界曾存有两种不同主张:一为“有顺序说”，即利　　害关系人申请权之行使应设有一定顺序，前一顺序人未申请宣告死亡的，后一顺序人不得申　　请，但同一顺序不受影响;C2R〕一为“无顺序说”，即利害关系人均享有同等的申请权，不受前顺　　序人是否申请或反对申请或申请宣告失踪的影响。C29〕而我国最高法院之司法解释采用了“有　　顺序说”，认定其所列之利害关系人顺序具有优先性和排他性，即如果第一顺序利害关系人(配　　偶)不提出死亡宣告申请，其他利害关系人无权提出申请;近亲属不提出申请，其他利害关系人　　无权提出申请。此项规定遭到学界强烈批评。有学者认为，宣告死亡制度之目的不在保护失　　踪人利益而在保护失踪人之利害关系人的利益，而利害关系人在地位上一律平等，不因其为配　　偶、子女、父母抑或债权人、债务人而有先后之分。C30 )　　应当承认，在失踪人的利害关系人中，其配偶最为特殊，是否宣告失踪人死亡，与其具有更　　重大的利害关系。而依我国传统的生活习惯，配偶双方中一方死亡或者失踪，通常不会导致家　　庭则产的分割。如果配偶不愿意申请宣告死亡，而子女为继承失踪人遗产而坚持申请宣告死　　亡，似乎」几我国家庭伦理道德观念有所违背。至」几失踪人之债权人或者债务人，其则产关系自　　可与失踪人之配偶或其他则产管理人清结，无须非得要申请宣告失踪人死亡。故规定配偶在　　申请宣告失踪人死亡问题上享有“一票否决权”，似更有利」几家庭关系的稳定。此应为我国最　　高法院作出前述司法解释之理山。但是，应当看到，随着我国经济生活的发展，家庭成员结构　　以及家庭则产结构日益复杂，如将宣告失踪人死亡之申请权利实际操纵」几配偶一人之手，则不　　免有可能损害其他利害关系人的合法利益。而传统的家庭伦理观念己经逐渐被淘汰，依法主　　张权利(包括继承权利)非为不道德之事。为此，将失踪人之全体利害关系人视为具有同等地　　位，均得自行提出宣告死亡之申请，不受其他利害关系人不同意见的阻碍(包括其不同意宣告　　死亡，一也包括仅同意宣告失踪而不同意宣告死亡等)，较为妥当。　　(二)检察院应否具有死亡宣告申请权　　包括我国在内的多数国家民法均将有权申请宣告失踪人死亡的人限」几失踪人之利害关系　　人，而未考虑国家公权之直接介入，其原因在」几宣告死亡制度之目的主要在保护失踪人利害关　　系人的利益，故依民法之私法自治原则，申请宣告死亡与否，任山利害关系人定夺。但己有我　　国学者注意到，如果失踪人无利害关系人或者虽有利害关系人但利害关系人不申请宣告死亡，　　即会使设立死亡宣告制度的立法目的落空，故建议增设有关在失踪人无利害关系人或虽有利　　害关系人而不提出死亡宣告申请的，山人民检察院提出申请之规定。〔3’〕而据我国台湾学者介　　绍，我国台湾地区民法典第g条在80年代初之修正之前，规定死亡宣告申请人仅限」几失踪人　　之利害关系人。但考虑到死亡宣告制度旨在结束失踪人法律关系长期不确定的状态，为维护

民事法律关系中的权利和义务是相互对立、相互联系在一起的，并统一地束缚着民事主体。在任何一个民事法律关系中，权利和义务都是一致的，权利的内容要通过相应的义务表现。