关于正当防卫的论文3000字左右
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防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度,对不法侵害人造成重大损害的行为。具体来说,防卫过当是指防卫的限度明显地超过了有效地制止正在进行的的不法侵害所必要的程度、范围,对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止其侵害行为的程度,从而造成重大危害。它与正当防卫有着本质的区别,它是在具备正当防卫的四个要件的基础上(四个要件为:必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利;必须是针对不法侵害的行为;必须是对正在进行的不法侵害的行为;必须是针对实施不法侵害行为的人),由于防卫行为明显超过必要限度,造成重大损害,合法行为向非法行为转化成为一种特殊形式的犯罪。
浅论正当防卫摘要]正当防卫是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为,为避免其滥用,对其适用规定了严格的条件,为保护公民人身安全,对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。[关键词]正当防卫;特殊防卫;不法侵害;防卫过当一、正当防卫的概念正当防卫属于正当行为中之一种,指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一,我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件,但实质上不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为,称作“排除危害性行为”“、排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。因此对于正当防卫防卫概念的正确理解有助于我们合理利用和有效保护我们自己的合法权益有重要的现实意义和法律意义对正当防卫概念的认识和理解应从以下几点把握:(1)正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭受到正在进行的不法侵害时,均有权对不法侵害予以必要的损害。正当防卫作为公民的权利,并不是制止不法侵害的最后手段,即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下,公民仍有权实施正当防卫。换言之,我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施,而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。(2)正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性,反而对社会有益,因而受到国家法律的保护、支持和鼓励。(3)正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡不属于超过必要限度外,一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。因此,公民在行使正当防卫权时,都必须符合法定条件,不允许超过必要的限度,不允许滥用防卫权利。二、正当防卫的成立条件为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口,对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件,时间条件,对象条件,主观条件,及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。(一)时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行,是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。对不法侵害的开始,我国理论和实践中均有较大争议,主要有以下四种观点:(1)进入侵害现场说。此说认为,侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。(2)着手说。此说认为,不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”,正当防卫在不法侵害着手时进行的。(3)直接面临危险说。此说认为,不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况:一是不法侵害行为已经着手进行,合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫,合法权益将要遭受不法侵害。(4)综合说。此说认为,一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始,但在不法侵害的现实威胁已十分明显,不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时,也应认为不法侵害已经开始。以上四种观点,综合说是最为全面,最接近于正当防卫的立法宗旨,最有利于保护当事人合法权益的。不法侵害尚未结束,应在实践中作具体分析,可以是不法侵害行为正在进行中,也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中,但是有些情况下,虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中,但正当防卫行为并不能将其排除,则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束,可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行,也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。(二)限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度,有三种观点:基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。需要说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需,不如此就不足以制止不法侵害,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害,也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中,基本适应说提出了必要限度的特征,即承认相适应不是绝地等同,而是可以超过,但同时又强调不能明显超过,差距过大,此种学说有利于保障公民正当卫权的行使,也能防止防卫者滥用权利,故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡,没有考察防卫者的主观目的,因而缺乏考察问题的高度,有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应,但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理,从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准,强调了防卫目的的正当性,因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要,而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性,没有对防卫者设定必要的约束,有可能导致防卫者滥用防卫权,从而给不法侵害人造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合,既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征,有利于鼓励公民实行正当防卫,又提出了对防卫者的必要约束,有利于保障正当防卫的正确行使,从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处,避免了两者之不足,可谓是合理而可取的主张。鉴于此,相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。应当注意的是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说“,并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利,刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。三、特殊防卫新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫,即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”在刑法理论界上有学者称,此款规定是我国的无限防卫权,或特别防卫权,或无过当之防卫等。据此规定“,对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫,不存在过当情形”,这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破,开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。它的立法用意,主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向,使公民在受到正在进行的暴力犯罪时,能够站出来进行英勇的反击,不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾,不能适时制服犯罪,鼓励公民更好地利用防卫权,以保护合法权益,维护社会秩序。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权,因此也必须对无过当防卫的使用严格掌握,以免滥用,使得防卫权蜕变为私刑权,造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。但是同一般防卫一样,如果以防卫是否受到不法侵害为标准,可将特殊防卫分为两种类型:一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫,即自我防卫;一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫,即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分,将使特殊防卫适用的范围过于宽泛,从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。法律应是理性且公正的,任何人的合法权益都应当受到法律的保护,我们在强化保护防卫人的合法权益时,决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾;否则法律将失去其应有的客观性和公正性,也将会失去其存在的基础。需要强调的是,受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利,是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过,在公民与公民之间,自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就难免丧失生命,他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维,站在公正的立场,将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定,而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样,既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能,也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地,《刑法》第20条第3款可表述为:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取自卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
内容摘要:正当防卫是法律赋予公民在国家,公共利益,本人或他人的人身,财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为,为避免其滥用,对其适用规定了严格的条件,为保护公民人身安全,对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 关键字:正当防卫, 特殊防卫 一.正当防卫的概念 正当防卫属于正当行为中之一种,指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一,(我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件,但实质上不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为,称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。)但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。 二.正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口,对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件,时间条件,对象条件,主观条件,及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。 (一)时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行,是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。 (1)对不法侵害的开始,我国理论和实践中均有较大争议,主要有以下四种观点: 1.进入侵害现场说。此说认为,侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。 2.着手说。此说认为,不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”,正当防卫在不法侵害着手时进行的。 3.直接面临危险说。此说认为,不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况:一是不法侵害行为已经着手进行,合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫,合法权益将要遭受不法侵害。 4.综合说。此说认为,一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始,但在不法侵害的现实威胁已十分明显,不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时,也应认为不法侵害已经开始。 以上四种观点,综合说是最为全面,最接近于正当防卫的立法宗旨,最有利于保护当事人合法权益的。 (2)不法侵害尚未结束,应在实践中作具体分析,可以是不法侵害行为正在进行中,也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中,但是有些情况下,虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中,但正当防卫行为并不能将其排除,则应视为不法侵害已经结束。 正当防卫的结束,可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行,也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。 (二)限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度,有三种观点: 1. 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫行为与不法侵害行为在性质、 手段、强度和后果上要基本相适应。 2. 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫人制止不法侵害所必需 的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需,不如此就不足以制止不法侵害,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害,也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。 3. 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标 准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。 上述三种观点中,基本适应说提出了必要限度的特征,即承认相适应不是绝地等同,而是可以超过,但同时又强调不能明显超过,差距过大,此种学说有利于保障公民正当卫权的行使,也能防止防卫者滥用权利,故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡,没有考察防卫者的主观目的,因而缺乏考察问题的高度,有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应,但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理,从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准,强调了防卫目的的正当性,因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要,而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性,没有对防卫者设定必要的约束,有可能导致防卫者滥用防卫权,从而给不法侵害人 造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合,既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征,有利于鼓励公民实行正当防卫,又提出了对防卫者的必要约束,有利于保障正当防卫的正确行使,从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处,避免了两者之不足,可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此,相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。 应当注意的是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限 度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利,刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。 三.特殊防卫 根据修订后的新刑法典第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意,主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向,鼓励公民更好地利用防卫权,以保护合法权益,维护社会秩序。但是同一般防卫一样,如果以防卫是否受到不法侵害为标准,可将特殊防卫分为两种类型:一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫,即自我防卫;一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫,即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分,将使特殊防卫适用的范围过于宽泛,从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。 法律应是理性且公正的,任何人的合法权益都应当受到法律的保护,我们在强化保护防卫人的合法权益时,决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾;否则法律将失去其应有的客观性和公正性,也将会失去其存在的基础。需要强调的是,受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利,是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过,在公民与公民之间,自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就难免丧失生命,他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维,站在公正的立场,将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定,而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样,既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能,也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地,《刑法》第20条第3款可表述为:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取自卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。 主要文献: 张明楷.刑法学(上册)[M].北京:法律出版社,232 韩轶 特殊防卫权主体之审视 法商研究(中南财经政法大学学报):法学版 200201
我国刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚。”因此,防卫行为必须没有明显超过必要限度,否则便是防卫过当。其中的“必要限度”,应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准。至于是否“必需”,则应通过全面分析案情来判断。一方面要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境和形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的,防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具,不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用防卫工具,即打击部位和力度。对此,应根据各种客观情况,判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度。另一方面,还要权衡防卫行为所保护的合法权益的性质和防卫行为所造成的损害后果,即所保护的合法权益与所损害的利益之间,不能悬殊过大,不能为了保护微小利益而造成不法侵害者重伤或死亡。例如:对抢夺一顶帽子的不法侵害,反击几拳夺回帽子就可以了,如果再把抢夺者捅上一刀就过当了。 需要注意的是,并非凡是超过必要限度的,都是防卫过当,只有“明显”超过必要限度造成重大损害的,才是防卫过当。首先,轻微超过必要限度的不成立防卫过当,只有在能够被清楚容易地认定为超过必要限度时,才可能属于防卫过当。其次,造成一般损害的不成立防卫过当。最后,上述正当防卫的必要限度条件不适用于对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫(无过当防卫)。鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性,为了更好地保护公民的人身权利,刑法第20条第3款规定了无过当防卫。即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。参考资料:《刑法学》高铭宣 马克昌 主编
关于正当防卫的论文3000字
浅论正当防卫摘要]正当防卫是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为,为避免其滥用,对其适用规定了严格的条件,为保护公民人身安全,对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。[关键词]正当防卫;特殊防卫;不法侵害;防卫过当一、正当防卫的概念正当防卫属于正当行为中之一种,指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一,我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件,但实质上不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为,称作“排除危害性行为”“、排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。因此对于正当防卫防卫概念的正确理解有助于我们合理利用和有效保护我们自己的合法权益有重要的现实意义和法律意义对正当防卫概念的认识和理解应从以下几点把握:(1)正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭受到正在进行的不法侵害时,均有权对不法侵害予以必要的损害。正当防卫作为公民的权利,并不是制止不法侵害的最后手段,即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下,公民仍有权实施正当防卫。换言之,我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施,而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。(2)正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性,反而对社会有益,因而受到国家法律的保护、支持和鼓励。(3)正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡不属于超过必要限度外,一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。因此,公民在行使正当防卫权时,都必须符合法定条件,不允许超过必要的限度,不允许滥用防卫权利。二、正当防卫的成立条件为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口,对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件,时间条件,对象条件,主观条件,及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。(一)时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行,是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。对不法侵害的开始,我国理论和实践中均有较大争议,主要有以下四种观点:(1)进入侵害现场说。此说认为,侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。(2)着手说。此说认为,不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”,正当防卫在不法侵害着手时进行的。(3)直接面临危险说。此说认为,不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况:一是不法侵害行为已经着手进行,合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫,合法权益将要遭受不法侵害。(4)综合说。此说认为,一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始,但在不法侵害的现实威胁已十分明显,不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时,也应认为不法侵害已经开始。以上四种观点,综合说是最为全面,最接近于正当防卫的立法宗旨,最有利于保护当事人合法权益的。不法侵害尚未结束,应在实践中作具体分析,可以是不法侵害行为正在进行中,也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中,但是有些情况下,虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中,但正当防卫行为并不能将其排除,则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束,可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行,也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。(二)限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度,有三种观点:基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。需要说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需,不如此就不足以制止不法侵害,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害,也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中,基本适应说提出了必要限度的特征,即承认相适应不是绝地等同,而是可以超过,但同时又强调不能明显超过,差距过大,此种学说有利于保障公民正当卫权的行使,也能防止防卫者滥用权利,故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡,没有考察防卫者的主观目的,因而缺乏考察问题的高度,有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应,但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理,从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准,强调了防卫目的的正当性,因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要,而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性,没有对防卫者设定必要的约束,有可能导致防卫者滥用防卫权,从而给不法侵害人造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合,既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征,有利于鼓励公民实行正当防卫,又提出了对防卫者的必要约束,有利于保障正当防卫的正确行使,从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处,避免了两者之不足,可谓是合理而可取的主张。鉴于此,相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。应当注意的是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说“,并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利,刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。三、特殊防卫新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫,即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”在刑法理论界上有学者称,此款规定是我国的无限防卫权,或特别防卫权,或无过当之防卫等。据此规定“,对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫,不存在过当情形”,这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破,开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。它的立法用意,主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向,使公民在受到正在进行的暴力犯罪时,能够站出来进行英勇的反击,不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾,不能适时制服犯罪,鼓励公民更好地利用防卫权,以保护合法权益,维护社会秩序。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权,因此也必须对无过当防卫的使用严格掌握,以免滥用,使得防卫权蜕变为私刑权,造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。但是同一般防卫一样,如果以防卫是否受到不法侵害为标准,可将特殊防卫分为两种类型:一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫,即自我防卫;一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫,即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分,将使特殊防卫适用的范围过于宽泛,从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。法律应是理性且公正的,任何人的合法权益都应当受到法律的保护,我们在强化保护防卫人的合法权益时,决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾;否则法律将失去其应有的客观性和公正性,也将会失去其存在的基础。需要强调的是,受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利,是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过,在公民与公民之间,自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就难免丧失生命,他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维,站在公正的立场,将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定,而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样,既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能,也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地,《刑法》第20条第3款可表述为:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取自卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
没人会翻译! 这是法律不是外语。
论 文 摘 要正当防卫从形式上看与犯罪行为都是加害行为,通常都造成一定程度的损害,但二者之间却有着质的区别,前者是有利于社会的行为,而后者则是危害社会的行为。纵观古今中外,特定情况下的防卫行为,因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。作为排除行为犯罪性的制度,正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。从正义与秩序的对立统一出发,才能进一步理解这种行为为法律所允许的道义根据,也才能更加深刻地理解法律在赋予公民正当防卫权利同时,又从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件。这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫其权利根据源于民法所认可的防卫权,由此,派生出了通常所谓的制止权、合理损害权、特殊防卫权、免责权等,正当防卫是这些权利的结合。正当防卫制度的成立,也反映了在解决个体权利与社会权利冲突时,公力救济的有限性和私力救济的必要性,二者结合,使得个体权利与社会权利处于相对合理配置的平衡状态。正当防卫本身是一种权利行为,正当防卫在整个犯罪构成评价中的地位,应当在犯罪构成要件体系外得到解决关键词:正当防卫;犯罪;必要限度;行为人关于正当防卫,我国刑法第20条第1款明确规定为,是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的以对不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害的行为。对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的一种必然属性,是正当防卫的应有之义。客观上也有利于消除公民对不法侵害进行正当防卫的后顾之忧,鼓励其放手同违法犯罪行为作斗争,并通过主动反击以达到制止不法侵害的目的,虽然公民在行使权利时从形式上看与犯罪行为都是加害行为,但是在本质上有着根本的差别。犯罪行为是侵害合法权益、危害社会的不法行为,而防卫行为是公民正当行使防卫权的行为,是为有效保护合法权益免受侵害,有利于社会的行为,故正当防卫不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一,我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件,但实质上不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为,称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但有的学者对此提出批评,认为是“由于没有犯罪的社会危害性,并不符合犯罪构成”。也是当代各国刑事立法中所确立的一项重要制度。在大陆法系国家刑法中,正当防卫的法定的建法阻却事由之一。在英美法系国家刑法中,正当防卫包括自身防卫、防卫他人、防卫财产、执法防卫等情形,属于合法辩护事由。在社会主义国家刑法中,正当防卫被看成是排除社会危害性的行为之一。一、正当防卫的历史渊源正当防卫作为法律制度在我国自古有之。《汉律》规定:“无故入人室宅庐舍,上人车船,牵引欲犯法者,其时格杀之,无罪。”是指无故入人室宅舍,上人车船,索引人欲犯法者,其时杀之,无罪。这是公然允许对有盗窃嫌疑者,可以立即杀死。而在《唐律》中“诸夜无故入人家者,笞四十。主人登时杀者,勿论”的规定,可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。《后周律》规定:“盗贼群攻乡邑及入人家者,杀之,无罪。”《清律》有“妻妾与人通奸,而于奸处亲获奸夫,奸妇,登时杀者,勿论”的规定。在古代西方也有类似规定。如古罗马《十二铜表法》规定,如果于夜间行窃,就地被杀,则杀人者是合法的。《汉穆拉比法典》规定:“自由民侵犯他人之居者,应在此侵犯处处死并掩埋之。”东西方古代法律对正当防卫规定的共同点是允许对侵害者实行报复和私刑,以维护统治阶级的根本利益。现代意义上的正当防卫制度,是在18世纪启蒙思想家的天赋人权论的基础上形成的。特点有二:一是将正当防卫视为紧急情况下的自力救助;二是以个人为出发点阐述正当防卫性质,强调个人权利神圣不可侵犯。而在近代西方法制史上,最早在刑法中明确规定正当防卫的是1791年的法国刑法典。该法典第6条规定:“防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。”这条关于正当防卫的规定,泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件,但实质上不仅对社会不具有危害性,而且还有利于国家,这种行为的社会危害性被排除,被认为是合法的。《德国刑法典》第53条也规定:“由于正当防卫而不得不为的行为不罚。”“自己或他人遭受现在和不法的侵害时,为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。”
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一>法律解释:为使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免遭正在进行的不法侵害而进行反击,致使侵害人受到某种损害的行为。构成正当防卫需要具备两方面的要件,即侵害方面的要件和防卫方面的要件。 侵害方面的要件是:①必须存在不法侵害的行为。②侵害行为必须是正在进行的 。对于预备的或想象的侵害行为,不能借口正当防卫,先发制人,而只能采取预防措施;对于已经实施的侵害行为,如果没有实施到底而中止或者已经实施完了,也不能适用正当防卫的规定。但侵害行为虽已完成,却在仍能排除其危害的情况下,则应认为侵害行为仍在继续中。例如罪犯抢夺他人财物逃跑,事主立即追踪并强行将财物夺回的行为应属正当防卫。如果抢夺者已经逃匿,事后被事主发现,就不能认为侵害的事实正在进行。 防卫方面的要件是:①防卫必须针对侵害人本人,而不能针对第三人。如果实施了损害第三人利益的方法,不能适用正当防卫的规定。②防卫不能过当。即正当防卫不能超过必要的限度,造成不应有的损害。必要限度不是指防卫者和侵害者的损害是否基本均衡,而是指是否超过了有效地制止不法侵害的限度。如果防卫行为不是当时制止不法侵害行为所必需,因而对侵害人造成不应有的损害,就是防卫过当。 《中华人民共和国刑法》规定,正当防卫行为不负刑事责任。防卫过当应负刑事责任,但应酌情减轻或免除处罚。 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。 怎样正确运用正当防卫 根据我国《刑法》的规定,实施正当防卫必须同时符合以下五个条件: 第一、 只有在国家公共利益、本人或他人的合法权利受到不法侵害时; 第二、 必须是在不法侵害正在进行的时候; 第三、 必须是对不法侵害者本人实施防卫,而不能对无关的第三者实施; 第四、 正当防卫不能超过必要的限度(能阻止对方对自己的侵害),造成不应有的损害。 第五,必须有防卫意图的存在 哪些是非正当防卫 1、 防卫过当。它是指行为人在实施正当防卫时,超过了正当防卫所需要的必要限度,并造成了不应有的危害行为。 2、 防卫挑拨。它是指行为人故意挑逗对方,使对方对自己进行不法侵害,接着借口加害于对方。 3、 防卫侵害了第三人,也叫局外防卫。它是指防卫者对正在进行不法侵害以外的人实施的侵害行为。 4、 假想防卫。它是指不法侵害行为根本不存在,由于行为人猜想、估计、推断不法侵害行为存在,而对其实施侵袭的一种不法侵害行为。 5、 事前防卫,也叫提前防卫。它是指行为人在不法侵害尚未发生或者说还未到来的时候,而对准备进行不法侵害的人采取了所谓的防卫行为。 6、 事后防卫。它是指不法侵害终止后,而对不法侵害者进行的所谓防卫行为。 <二>一个第三人称动作类游戏。 中文名:正当防卫 英文 名:(Just Cause) 发布时间: 秋官方网站: 制作厂商:avalancheStudio 代理厂商:Eidos 适应平台:电脑单机 游戏的故事背景设定在一个名为SanEsperito的南美洲岛国上,游戏中玩家的任务就是推翻SanEsperito腐朽政府的残暴统治,这个岛国的政府秘密储藏了大量大规模杀伤性武器,一场恶战是在所难免了,总之玩家扮演的角色将是战场胜败和政权更迭的关键人物。《正当防卫》将会具有完全开放性的结局、超过300以上个的任务以及广阔的岛屿丛林可供玩家从海、陆、空三方面探索。另外Eidos还透露,玩家在游戏中可以自由地选择完成任务的方式而不受任何拘束,比如设法挑动敌人自相残杀、与反政府武装甚至毒品贩子结为同盟或是煽动当地百姓起来反抗政府的统治。
这个题目不新颖啊,再说防卫过当都已经明确规定了有什么可论的,就是写也体现不出水平.倒不如写写关于民法典里的内容,毕竟没有定论的.可以引起别人的兴趣.
论 文 摘 要正当防卫从形式上看与犯罪行为都是加害行为,通常都造成一定程度的损害,但二者之间却有着质的区别,前者是有利于社会的行为,而后者则是危害社会的行为。纵观古今中外,特定情况下的防卫行为,因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。作为排除行为犯罪性的制度,正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。从正义与秩序的对立统一出发,才能进一步理解这种行为为法律所允许的道义根据,也才能更加深刻地理解法律在赋予公民正当防卫权利同时,又从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件。这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫其权利根据源于民法所认可的防卫权,由此,派生出了通常所谓的制止权、合理损害权、特殊防卫权、免责权等,正当防卫是这些权利的结合。正当防卫制度的成立,也反映了在解决个体权利与社会权利冲突时,公力救济的有限性和私力救济的必要性,二者结合,使得个体权利与社会权利处于相对合理配置的平衡状态。正当防卫本身是一种权利行为,正当防卫在整个犯罪构成评价中的地位,应当在犯罪构成要件体系外得到解决关键词:正当防卫;犯罪;必要限度;行为人关于正当防卫,我国刑法第20条第1款明确规定为,是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的以对不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害的行为。对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的一种必然属性,是正当防卫的应有之义。客观上也有利于消除公民对不法侵害进行正当防卫的后顾之忧,鼓励其放手同违法犯罪行为作斗争,并通过主动反击以达到制止不法侵害的目的,虽然公民在行使权利时从形式上看与犯罪行为都是加害行为,但是在本质上有着根本的差别。犯罪行为是侵害合法权益、危害社会的不法行为,而防卫行为是公民正当行使防卫权的行为,是为有效保护合法权益免受侵害,有利于社会的行为,故正当防卫不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一,我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件,但实质上不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为,称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但有的学者对此提出批评,认为是“由于没有犯罪的社会危害性,并不符合犯罪构成”。也是当代各国刑事立法中所确立的一项重要制度。在大陆法系国家刑法中,正当防卫的法定的建法阻却事由之一。在英美法系国家刑法中,正当防卫包括自身防卫、防卫他人、防卫财产、执法防卫等情形,属于合法辩护事由。在社会主义国家刑法中,正当防卫被看成是排除社会危害性的行为之一。一、正当防卫的历史渊源正当防卫作为法律制度在我国自古有之。《汉律》规定:“无故入人室宅庐舍,上人车船,牵引欲犯法者,其时格杀之,无罪。”是指无故入人室宅舍,上人车船,索引人欲犯法者,其时杀之,无罪。这是公然允许对有盗窃嫌疑者,可以立即杀死。而在《唐律》中“诸夜无故入人家者,笞四十。主人登时杀者,勿论”的规定,可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。《后周律》规定:“盗贼群攻乡邑及入人家者,杀之,无罪。”《清律》有“妻妾与人通奸,而于奸处亲获奸夫,奸妇,登时杀者,勿论”的规定。在古代西方也有类似规定。如古罗马《十二铜表法》规定,如果于夜间行窃,就地被杀,则杀人者是合法的。《汉穆拉比法典》规定:“自由民侵犯他人之居者,应在此侵犯处处死并掩埋之。”东西方古代法律对正当防卫规定的共同点是允许对侵害者实行报复和私刑,以维护统治阶级的根本利益。现代意义上的正当防卫制度,是在18世纪启蒙思想家的天赋人权论的基础上形成的。特点有二:一是将正当防卫视为紧急情况下的自力救助;二是以个人为出发点阐述正当防卫性质,强调个人权利神圣不可侵犯。而在近代西方法制史上,最早在刑法中明确规定正当防卫的是1791年的法国刑法典。该法典第6条规定:“防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。”这条关于正当防卫的规定,泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件,但实质上不仅对社会不具有危害性,而且还有利于国家,这种行为的社会危害性被排除,被认为是合法的。《德国刑法典》第53条也规定:“由于正当防卫而不得不为的行为不罚。”“自己或他人遭受现在和不法的侵害时,为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。”
关于正当防卫与防卫过当的论文
这是一个社会问题,也是对以后法律有着重要的影响,每年类似案件非常多,对一些案件的判断有着非常重大的意义,因此这个话题的论证或者依据也关系着社会安全问题!正当防卫是法律赋予公民在紧迫情况下同不法侵害行为作斗争的一项重要权利。但是,我国传统正当防卫观未能正确反映这一立法的宗旨。如在理论上以“形似犯罪,实质无罪”的观点对这一问题进行阐述,把正当防卫与刑事犯罪紧密相联;在立法上对正当防卫的界限缺乏明确界定,使防卫人在不法侵害面前软弱无力;在司法中对防卫人过于苛求,不能实事求是地处理防卫案件等。新刑法对正当防卫立法作了重大修改,为公民积极行使正当防卫权提供了比较具体的条件。我们应当转变观念,认真贯彻这一立法精神。防卫目的的正义性,防卫目的的正义性 正当防卫的正义性是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害而实行的,它是成立正当防卫合法性的首要条件,也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要依据。有实际的不法侵害存在 ,这是正当防卫的起因和前提条似;,也是正当防卫得以成立的客观基础和根据。所谓不法侵害是指违反法律并具有社会危害性的行为,既包括构成犯罪的严重不法行为,也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚法的不法行为。不法侵害必须正在进行 ,这是正当防卫的时机条件。所谓不法侵害正在进行,一般是指不法侵害人已经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束。不法行为开始和存续的时间,就是行为人实施正当防卫的时间。明确什么是正当防卫与防卫过当(或称过当防卫)的界限,并正确地区分这一界限,乃是当前实施刑法中存在的问题之一。正确地解决这一问题,不仅关系到司法机关正确地划清罪与非罪的界限,保证案件质量,有效地惩罚犯罪,保护人民的民主权利;而且也关系到鼓励并保障人民群众敢于同犯罪作斗争的革命精神,进一步树立、加强社会的共产主义道德风尚等等。因而正确地解决这一问题,是目前司法工作的一个急需。
论 文 摘 要正当防卫从形式上看与犯罪行为都是加害行为,通常都造成一定程度的损害,但二者之间却有着质的区别,前者是有利于社会的行为,而后者则是危害社会的行为。纵观古今中外,特定情况下的防卫行为,因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。作为排除行为犯罪性的制度,正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。从正义与秩序的对立统一出发,才能进一步理解这种行为为法律所允许的道义根据,也才能更加深刻地理解法律在赋予公民正当防卫权利同时,又从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件。这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫其权利根据源于民法所认可的防卫权,由此,派生出了通常所谓的制止权、合理损害权、特殊防卫权、免责权等,正当防卫是这些权利的结合。正当防卫制度的成立,也反映了在解决个体权利与社会权利冲突时,公力救济的有限性和私力救济的必要性,二者结合,使得个体权利与社会权利处于相对合理配置的平衡状态。正当防卫本身是一种权利行为,正当防卫在整个犯罪构成评价中的地位,应当在犯罪构成要件体系外得到解决关键词:正当防卫;犯罪;必要限度;行为人关于正当防卫,我国刑法第20条第1款明确规定为,是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的以对不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害的行为。对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的一种必然属性,是正当防卫的应有之义。客观上也有利于消除公民对不法侵害进行正当防卫的后顾之忧,鼓励其放手同违法犯罪行为作斗争,并通过主动反击以达到制止不法侵害的目的,虽然公民在行使权利时从形式上看与犯罪行为都是加害行为,但是在本质上有着根本的差别。犯罪行为是侵害合法权益、危害社会的不法行为,而防卫行为是公民正当行使防卫权的行为,是为有效保护合法权益免受侵害,有利于社会的行为,故正当防卫不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一,我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件,但实质上不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为,称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但有的学者对此提出批评,认为是“由于没有犯罪的社会危害性,并不符合犯罪构成”。也是当代各国刑事立法中所确立的一项重要制度。在大陆法系国家刑法中,正当防卫的法定的建法阻却事由之一。在英美法系国家刑法中,正当防卫包括自身防卫、防卫他人、防卫财产、执法防卫等情形,属于合法辩护事由。在社会主义国家刑法中,正当防卫被看成是排除社会危害性的行为之一。一、正当防卫的历史渊源正当防卫作为法律制度在我国自古有之。《汉律》规定:“无故入人室宅庐舍,上人车船,牵引欲犯法者,其时格杀之,无罪。”是指无故入人室宅舍,上人车船,索引人欲犯法者,其时杀之,无罪。这是公然允许对有盗窃嫌疑者,可以立即杀死。而在《唐律》中“诸夜无故入人家者,笞四十。主人登时杀者,勿论”的规定,可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。《后周律》规定:“盗贼群攻乡邑及入人家者,杀之,无罪。”《清律》有“妻妾与人通奸,而于奸处亲获奸夫,奸妇,登时杀者,勿论”的规定。在古代西方也有类似规定。如古罗马《十二铜表法》规定,如果于夜间行窃,就地被杀,则杀人者是合法的。《汉穆拉比法典》规定:“自由民侵犯他人之居者,应在此侵犯处处死并掩埋之。”东西方古代法律对正当防卫规定的共同点是允许对侵害者实行报复和私刑,以维护统治阶级的根本利益。现代意义上的正当防卫制度,是在18世纪启蒙思想家的天赋人权论的基础上形成的。特点有二:一是将正当防卫视为紧急情况下的自力救助;二是以个人为出发点阐述正当防卫性质,强调个人权利神圣不可侵犯。而在近代西方法制史上,最早在刑法中明确规定正当防卫的是1791年的法国刑法典。该法典第6条规定:“防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。”这条关于正当防卫的规定,泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件,但实质上不仅对社会不具有危害性,而且还有利于国家,这种行为的社会危害性被排除,被认为是合法的。《德国刑法典》第53条也规定:“由于正当防卫而不得不为的行为不罚。”“自己或他人遭受现在和不法的侵害时,为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。”
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内容摘要:正当防卫是法律赋予公民在国家,公共利益,本人或他人的人身,财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为,为避免其滥用,对其适用规定了严格的条件,为保护公民人身安全,对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 关键字:正当防卫, 特殊防卫 一.正当防卫的概念 正当防卫属于正当行为中之一种,指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一,(我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件,但实质上不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为,称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。)但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。 二.正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口,对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件,时间条件,对象条件,主观条件,及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。 (一)时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行,是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。 (1)对不法侵害的开始,我国理论和实践中均有较大争议,主要有以下四种观点: 1.进入侵害现场说。此说认为,侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。 2.着手说。此说认为,不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”,正当防卫在不法侵害着手时进行的。 3.直接面临危险说。此说认为,不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况:一是不法侵害行为已经着手进行,合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫,合法权益将要遭受不法侵害。 4.综合说。此说认为,一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始,但在不法侵害的现实威胁已十分明显,不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时,也应认为不法侵害已经开始。 以上四种观点,综合说是最为全面,最接近于正当防卫的立法宗旨,最有利于保护当事人合法权益的。 (2)不法侵害尚未结束,应在实践中作具体分析,可以是不法侵害行为正在进行中,也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中,但是有些情况下,虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中,但正当防卫行为并不能将其排除,则应视为不法侵害已经结束。 正当防卫的结束,可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行,也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。 (二)限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度,有三种观点: 1. 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫行为与不法侵害行为在性质、 手段、强度和后果上要基本相适应。 2. 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫人制止不法侵害所必需 的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需,不如此就不足以制止不法侵害,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害,也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。 3. 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标 准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。 上述三种观点中,基本适应说提出了必要限度的特征,即承认相适应不是绝地等同,而是可以超过,但同时又强调不能明显超过,差距过大,此种学说有利于保障公民正当卫权的行使,也能防止防卫者滥用权利,故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡,没有考察防卫者的主观目的,因而缺乏考察问题的高度,有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应,但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理,从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准,强调了防卫目的的正当性,因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要,而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性,没有对防卫者设定必要的约束,有可能导致防卫者滥用防卫权,从而给不法侵害人 造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合,既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征,有利于鼓励公民实行正当防卫,又提出了对防卫者的必要约束,有利于保障正当防卫的正确行使,从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处,避免了两者之不足,可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此,相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。 应当注意的是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限 度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利,刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。 三.特殊防卫 根据修订后的新刑法典第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意,主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向,鼓励公民更好地利用防卫权,以保护合法权益,维护社会秩序。但是同一般防卫一样,如果以防卫是否受到不法侵害为标准,可将特殊防卫分为两种类型:一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫,即自我防卫;一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫,即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分,将使特殊防卫适用的范围过于宽泛,从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。 法律应是理性且公正的,任何人的合法权益都应当受到法律的保护,我们在强化保护防卫人的合法权益时,决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾;否则法律将失去其应有的客观性和公正性,也将会失去其存在的基础。需要强调的是,受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利,是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过,在公民与公民之间,自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就难免丧失生命,他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维,站在公正的立场,将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定,而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样,既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能,也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地,《刑法》第20条第3款可表述为:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取自卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。 主要文献: 张明楷.刑法学(上册)[M].北京:法律出版社,232 韩轶 特殊防卫权主体之审视 法商研究(中南财经政法大学学报):法学版 200201
论 文 摘 要正当防卫从形式上看与犯罪行为都是加害行为,通常都造成一定程度的损害,但二者之间却有着质的区别,前者是有利于社会的行为,而后者则是危害社会的行为。纵观古今中外,特定情况下的防卫行为,因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。作为排除行为犯罪性的制度,正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。从正义与秩序的对立统一出发,才能进一步理解这种行为为法律所允许的道义根据,也才能更加深刻地理解法律在赋予公民正当防卫权利同时,又从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件。这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫其权利根据源于民法所认可的防卫权,由此,派生出了通常所谓的制止权、合理损害权、特殊防卫权、免责权等,正当防卫是这些权利的结合。正当防卫制度的成立,也反映了在解决个体权利与社会权利冲突时,公力救济的有限性和私力救济的必要性,二者结合,使得个体权利与社会权利处于相对合理配置的平衡状态。正当防卫本身是一种权利行为,正当防卫在整个犯罪构成评价中的地位,应当在犯罪构成要件体系外得到解决关键词:正当防卫;犯罪;必要限度;行为人关于正当防卫,我国刑法第20条第1款明确规定为,是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的以对不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害的行为。对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的一种必然属性,是正当防卫的应有之义。客观上也有利于消除公民对不法侵害进行正当防卫的后顾之忧,鼓励其放手同违法犯罪行为作斗争,并通过主动反击以达到制止不法侵害的目的,虽然公民在行使权利时从形式上看与犯罪行为都是加害行为,但是在本质上有着根本的差别。犯罪行为是侵害合法权益、危害社会的不法行为,而防卫行为是公民正当行使防卫权的行为,是为有效保护合法权益免受侵害,有利于社会的行为,故正当防卫不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一,我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件,但实质上不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为,称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但有的学者对此提出批评,认为是“由于没有犯罪的社会危害性,并不符合犯罪构成”。也是当代各国刑事立法中所确立的一项重要制度。在大陆法系国家刑法中,正当防卫的法定的建法阻却事由之一。在英美法系国家刑法中,正当防卫包括自身防卫、防卫他人、防卫财产、执法防卫等情形,属于合法辩护事由。在社会主义国家刑法中,正当防卫被看成是排除社会危害性的行为之一。一、正当防卫的历史渊源正当防卫作为法律制度在我国自古有之。《汉律》规定:“无故入人室宅庐舍,上人车船,牵引欲犯法者,其时格杀之,无罪。”是指无故入人室宅舍,上人车船,索引人欲犯法者,其时杀之,无罪。这是公然允许对有盗窃嫌疑者,可以立即杀死。而在《唐律》中“诸夜无故入人家者,笞四十。主人登时杀者,勿论”的规定,可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。《后周律》规定:“盗贼群攻乡邑及入人家者,杀之,无罪。”《清律》有“妻妾与人通奸,而于奸处亲获奸夫,奸妇,登时杀者,勿论”的规定。在古代西方也有类似规定。如古罗马《十二铜表法》规定,如果于夜间行窃,就地被杀,则杀人者是合法的。《汉穆拉比法典》规定:“自由民侵犯他人之居者,应在此侵犯处处死并掩埋之。”东西方古代法律对正当防卫规定的共同点是允许对侵害者实行报复和私刑,以维护统治阶级的根本利益。现代意义上的正当防卫制度,是在18世纪启蒙思想家的天赋人权论的基础上形成的。特点有二:一是将正当防卫视为紧急情况下的自力救助;二是以个人为出发点阐述正当防卫性质,强调个人权利神圣不可侵犯。而在近代西方法制史上,最早在刑法中明确规定正当防卫的是1791年的法国刑法典。该法典第6条规定:“防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。”这条关于正当防卫的规定,泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件,但实质上不仅对社会不具有危害性,而且还有利于国家,这种行为的社会危害性被排除,被认为是合法的。《德国刑法典》第53条也规定:“由于正当防卫而不得不为的行为不罚。”“自己或他人遭受现在和不法的侵害时,为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。”
这个题目不新颖啊,再说防卫过当都已经明确规定了有什么可论的,就是写也体现不出水平.倒不如写写关于民法典里的内容,毕竟没有定论的.可以引起别人的兴趣.