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商品房预售法律规制的经济法视角 【摘要】市场机制对社会资源配笠的调节方式和调节过程存在着自身 无法克服的局限性，阻碍整体利益的实现，影响经济生活的正常秩序。 正是由于“市场失灵”，国家不得不进行干预解决这些问题。同时在商 品房预售中买受人处于明显的弱势，出卖人也往往利用优势地位损害 买受人的利益。本文力求以经济法学的其本法律价值为指导，以利益 分析为线索，通过国家宏观调控实现利益的平衡，以及通过惩罚性赔偿 对处于弱势地位的买受人的合法权益进行保护实现法律的公平之义。 【关键词】商品房预售;市场失灵;国家干预;惩罚性赔偿制度 L商品房预售与经济法平衡性原理一缺陷矫正 商品房预售中常常出现一系列的问题，如”市场失灵”就需要 国家进行干预来矫正缺陷。国家干预是指国家基于公共利益，为 了实现实质公平而通过立法活动限制市场主体意思自由，并迫使 其服从的意志及表现。自由放任基础之上的市场竞争机制，并非 在任何领域、任何状态下都能够充分展开，而在另外一些领域或场 合，市场机制即使能够充分发挥，也无法达到符合整个社会要求的 正确资源配置效果。这些问题就是市场经济自身所无法克服的固 有的缺陷或不足，西方经济理论将它们统称为”市场失灵”。’，市场失 灵’是由市场机制调节的自身缺陷造成的。市场机制缺陷和失灵， 既不可能由市场机制本身克服，也不可能由商事主体的行为解决， 只能由政府出面进行适度干预。是因为政府有着纠正市场机制失 灵的特有优势，如征税、审批、处罚等，”政府是唯一有能力和社会 成员相平衡的组织”。著名经济学家凯恩斯认为”希望国家多负起 直接投资之责”。他主张对资本主义加以”明知管理”，在市场失灵 的情况下，国家应当积极的干预经济，扩大政府职能，刺激投资和 消费，这为现代国家干预机制确立了重要的理论基础，极大地开发 利用了国家干预的力量。 法律是经济的上层建筑，国家干预正是以”市场失灵”作为其 存在根据的。并围绕两个目的进行，一是为了追求实质公平与实 现良好的市场秩序;二是规范立法层面以外的国家管制。其界限 应当是防止预售方这一利益集团损害预售方利益，即对预购方进 行事实上的管制，防止预售方之间的恶性竞争，保持公平的竞争环 境。 市场的真谛在于竞争，而完全竞争的市场机制仅是一种假象， 是根本不存在的，即在现实的市场环境中仅靠当事人自治是不可 能保持有效的市场秩序的，这一点在商品房预售制度中表现尤为 突出。 商品房预售是我国目前房地产交易的主要方式，据有关资料 表明，载我国房地产开发资金中，预售款已占房地产全部见者资金 5创毛左右。实践证明，完全依靠市场机制作用的自动调节是不可 能实现房地产市场的良性发展的，放任自流的商品房预售会引起 房地产交易中的过度投机、欺诈等违法行为，不仅会严重损害预购 方的利益，而且会造成经济的动荡。而且，投资商品房预售市场具 有高利润、高收益的特点，这种巨大的利益驱使完全可能促使以追 求利益最大化的商事主体个体争先恐后地进人这一行业，最后导 致社会资源过于集中，供大于求，恶性竞争的情况出现。因此，国 家需要运用经济、法律手段对房地产市场进行干预，这点在商品房 预售领域表现的尤为突出。近期央行不断的下调存款准备金率以 及多项国家政策法律的出台正是为了对房地产市场进行干预，使 之回归理性。 通过国家的宏观调控与市场机制的结合，使得个人利益与全 局利益可以同时兼顾。通过国家在某些领域发布灵活的政策，可 以使市场体制外的经济关系也能得到有效的调节。通过国家强有 力的监管，可以规范市场的不正当的竞争行为。国家对经济的统 筹安排辅助市场机制实现资源的最大化合理配置。国家对市场主 体提供信息，保证了交易起点的公平。国家为社会提供公共产品， 保证了市场经济的顺利展开。国家缩小贫富差距，保障了市场竞 争中弱势群体的利益。因此，国家作为”看不见的手”干预”市场失 灵”，将市场的自我调节功能和政府指导作用相结合。 2 商品房预售与经济法倾斜性原理-一实质公平 在市场经济条件下商品房预售是独立平等主体之间就期房进 行等价交换，平等的预售房与预购方享有充分的意思自治，但是这 种平等也只是法律地位上的平等，和平等受法律的保护。但是契 约自由-一”其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工 具，或契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的情事，所以契约 自由遂有其限制，大抵由个人契约趋向集体契约，由形式契约趋向 契约内容的限制”合同自由和国家干预是应交易中效率和公平者 两个价值趋向而产生的。合同自由追求的是效率，国家干预则是 为了确保实质上的公平。在现代民法中，合同自由受到各个方面 的限制，国家处于社会利益的考虑，为维护交易安全、维护社会正 义、保护弱者(消费者)的目的，在强调合同自由的同时，兼顾合同 公正，允许国家适度干预。罗尔斯在《正义论》中指出”正义即公 平”，从社会理论和经济理论的角度来看，公平分为自然公平(普遍 公平、形式公平)和矫正公平(实质公平)，前者是自然主义的基础， 后者是国家干预的理由，而倾斜性成为矫正公平的内在要求。 市场经济发展的萌芽阶段，各市场主体之间经济实力大致相 当，”意思自治’，也就自然成为市场交易的基本原则。但随着市场 经济的发展，两极分化愈演愈烈，强势主体和弱势主体之间的分歧 也越来越大，’意思自治”这一原则己成为强势主体对弱势主体进 行残酷掠夺的绝佳理由。所以，预购方相对于预售方常常是处于 弱势地位，双方的交易实质不公平。自治法认为法律法意义上的 公平仅仅是指形式公平，它意味着机会平等，即社会资源平等地向 市场开放，竞争的起跑线均等，市场主体同等的不受歧视，市场主 体平等地拥有实现其经济目的的手段。而国家管制所追求的公 平，是在承认经济主体占有社会资源的差异的前提下而追求的一 种结果上的公平，即实质公平。因为预购方和预售方悬殊的势力 对比，往往造成预售方侵害预购方权益的后果，这就要通过国家干 预进行矫治，用以实现实质公平。商品房预售法律制度中国家干 预所追求的终极价值之一应当是实质公平。国家干预的方式是对 特定对象给与倾斜性的支持和保护。 房屋作为人类生存的必要条件，属于生存权的基本内容，应当 受到法律的优先保护。对公民个人消费的优先保护体现了现代民 法社会本位的发展趋势，是现代商品经济高度发展引发对公民基 本生存权利予以特殊保护的客观要求。公民个人与法人团体相 比，前者处于弱者地位，在经济实力、联合程度、消费认知能力等诸 多方面都很难与以法人形式出现的经营者相匹敌，因而法律维护 公平的宗旨要求在保护的取向上应对消费者有所倾斜。正是体现 了经济法倾斜性原理。 3 商品房预购人利益的救助机制--一惩罚性赔偿资任制 度 3 1惩罚性赔偿责任体现着经济法的价值 商品房预售由于交易周期长、可预测性差，房地产开发商在资 金、技术、信息或是社会影响力等诸多方面都具有明显的优势。而 商品房预购人常常因欠缺交易经验及足够的交易信息和能力，很 难与开发商抗衡。预售人处于弱势地位，保护弱者以维护社会利 益平衡是现代社会法治精神所要求的，经济法是以社会为本位的 法律，维护社会经济活动中的社会公共利益是经济法的根本目的， 对预售商品房消费者权益的优先保护也体现了经济法的社会本位 追求。 法的形式价值是指自身的价值。在全社会范围内，经济法责 任的形式在于维护经济安全和实质正义。惩罚性赔偿责任制度的 形式价值也在于此。惩罚性赔偿制度对正义价值的促动，在于实 质正义。法律责任的设定都是为了实现矫正正义，但现实生活中， 法律制度的不完备性和行为人的履行差错，使法律责任并不能完 全矫正不正义，惩罚性赔偿制度的产生是为了弥补这种矫正不足。 惩罚性赔偿制度通过给受害人一笔额外的赔偿金，来使受害人的 权利恢复至未被侵害之前的状态。在实际的补偿性赔偿中，受害 人及其家属为了伸张正义而花费的时间、精力，而受到的周折、辛 酸常被忽略，这与现实的高诉讼成本、艰难诉讼过程极不相符。回 到现实中，补偿性赔偿是不能够充分有效地矫正不正义的，因此它 需要惩罚性赔偿制度的补充，以维护实质公平。 商品房消费者权利作为消费者最基本的生存权利之一，惩罚 性赔偿制度能够更好的弥补消费者的损失，体现经济法的实质公 平。 32我国商品房预售领域的惩罚性赔偿责任制度及其完善 《中华人民共和国消费者权益保护法))(以下简称《消法)))第49 条即通常所说的”双倍赔偿”，自此建立了民法中的惩罚性赔偿制 度，直接目的一是使受害消费者获得合理补偿;二是从社会公共利 益着眼，制裁经营者的欺诈行为，以减少欺诈。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律 若干问题的解释》(以下称《解释)))虽然明确了有限度的适用惩罚 性赔偿，但却没有明确商品房作为商品的属性，也没有明确适用 《消法》规定的双倍赔偿条款。其中第8、9条分别对两类恶意违约 行为和三类欺诈行为引人了限于购房款一倍以下的惩罚性损害赔 偿制度;第14条在商品房面积误差绝对值超出3%部分的房价款 及利息实行双倍返还的规定也具有惩罚性赔偿的性质。这三类欺 诈行为是故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供 虚假商品房预售许可证明;故意隐瞒所售房屋己经抵押的事实;故 意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁安置房屋的事实。 由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除 时，买受人除可以请求返还己付购房款及利息、赔偿损失外，还可 以请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔偿责任。发布虚假 商品房销售广告是一种欺诈行为，如果其符合上述情形的构成要 件，作为买受人的消费者可以主张惩罚性赔偿。 该司法解释的出台突破了传统的补偿性赔偿的合同责任理 论，折中性地引人了惩罚性赔偿责任，但是与《消法》第49条规定 的惩罚性赔偿的严格责任还有较大距离，对于商品房是否属于生 活消费品依然没有定性，这样对于遭受欺诈的购房消费者而言，仍 然不能直接援用《消法》来保护自己的合法权益。该司法解释仍然 是一个对商品房开发商的不合理利益与购房消费者的合理利益之 间的折中妥协产物，实际上是一种”杀鸡取卵”的短期行为。笔者 认为，针对商品房销售中的欺诈行为，应当旗帜鲜明地适用《消 法》，这样，既规范了开发商的经营行为，又维护了购房消费者的合 法权益，同时又能促进我国房地产业的良性发展。 【参考文献】 [l]李昌麟 经济法学附1 北京:中国政法大学出版社，1999年 [2]王泽鉴 民法学说与利例研究(第5册)【MI 北京:中国政法大学出版 社，1998年 [3]王泽鉴 民法学说与判例研究(第6册)【M] 北京:中国政法大学出版 社，1998年 [’]符启林商品房预售法律制度研究[M]北京:中国政法大学出版社， 2加1年 [5]邱本 自由竞争与秋序调控时]北京:中国政法大学出版社，2001年 网刘武元房地产交易法律问题研究[M〕北京:法律出版社，2002年 闭高富平、黄武双 房地产新论附]北京:中国法制出版社，2咖年 [81李昌麟、许明月消费者保护法附]北京:法律出版社，2005年 [9]斯蒂格利英郑秉文译政府为什么干预经济「M] 北京:中国物资出版 社，1998年 [l0]金香爱 关于商品房”双倍赔偿”的经济法理思考[Jl 河南省政法管理 干部学院学报，2003年，(2) 【川王利明惩罚性赔偿研究[J]中国社会科学 ， ZOx)年，(4) 〔12]刘楠论公法、私法二元结构与中国市场经济 民商法论丛第4卷[C1， 北京:法律出版社，1995年 【13]王立峰 论惩罚性损害赔偿民商法论丛第15卷汇C] 北京:法律出版 社，2(期)年 【14]刘俊海 旗帜鲜明地适用消法第49条困1人民法院报2003年 〔151梁慧星消费者权益保护法第四十九条的解释与适用 困1人民法院 报，2(X)l年3月29日 【l6]凯恩斯 就业利息和货币通论附l商务印书馆，1981年

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